Провокация преступления в уголовном праве России
Введение …………………………………………………………………………………………………. 3
Глава 1. Провокация преступления: историко-правовой
и сравнительно-правовой анализ …………………………………………………………………. 17
1.1. Возникновение и развитие теории провокации преступления
и ее отражение в отечественном уголовном законодательстве………………………….. 17
1.2. Провокация преступления в зарубежном уголовном
законодательстве …………………………………………………………………………………………….. 33
Глава 2. Юридическая природа провокации преступления ……………….. 63
2.1. Понятие и признаки провокации преступления ………………………………… 63
2.2. Место провокации преступления в системе уголовного права
России …………………………………………………………………………………………………………….. 89
2.3. Провокация преступления в российской судебной практике и решениях
Европейского Суда по правам человека: вопросы разграничения с правомерным
оперативно-розыскным мероприятием …………………………………………………………… 125
Глава 3. Уголовно-правовая характеристика провокации
преступления ……………………………………………………………………………………………….. 144
3.1. Провокация взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
или муниципальных нужд ……………………………………………………………………………… 144
3.2. Вопросы квалификации отдельных видов преступлений и уголовно-
правовой оценки действий провокатора …………………………………………………………. 163
3.3. Уголовно-правовая оценка действий лица, спровоцированного
на совершение преступления …………………………………………………………………………. 191
Заключение …………………………………………………………………………………………. 206
Библиографический список ……………………………………………………………….. 215
Во введении раскрываются актуальность и степень научной
разработанности темы диссертационного исследования, определяются его объект,
предмет, цели, задачи и научная новизна, обосновываются теоретическая и
практическаязначимостьработы,определяютсяметодологияиметоды
исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту,
характеризуютсястепеньдостоверностирезультатовисследования,ее
теоретическая, нормативная и эмпирическая основы, приводятся сведения об
апробации полученных результатов исследования и структуре работы.
Перваяглавадиссертации«Провокацияпреступления:историко-
правовой и сравнительно-правовой анализ» включает в себя два параграфа.
В параграфе 1.1 «Возникновение и развитие теории провокации
преступления и ее отражение в отечественном уголовном законодательстве»
проводится ретроспективный анализ провокации преступления, становления и
развития ее теории. Автор отмечает, что осмысление сущности провокационных
действий в мировой науке началось на рубеже Средневековья и Нового времени в
связи с распространением таких действий во внешнеполитической деятельности,
а также использованием провокации как метода борьбы с преступностью.
Особую актуальность провокация приобрела в первой половине XIX в. в
связи с широкой распространенностью провокационных методов в деятельности
правоохранительных органов и расширением сферы политической деятельности
агента-провокатора. Автор отмечает, что в юридической науке XIX в. провокация
рассматривалась как подстрекательство и ее осуществление подвергалось
серьезной критике со стороны известных ученых. Только в начале XX в.
отношениегосударствакполучившейстольширокоераспространение
провокации преступления кардинально изменилось: если раньше провокация
скорее одобрялась правительством, то в указанный период был установлен запрет
на ее совершение на уровне ведомственных актов, хотя такой метод зачастую
продолжал использоваться.
С учетом динамики развития отношения государства к такому правовому
явлению,какпровокация,авторпредложилпериодизациюправового
регулирования провокации преступления в России, в том числе с точки зрения ее
законодательной регламентации.
I.Начало XVIII в. – начало XX в.: в отсутствие законодательного
регулирования провокации преступления провокационные методы активно
использовались в качестве метода борьбы с преступностью, раскрытия и
расследования преступлений.
II.Начало XX в. – 1922 г.: установлен запрет на провокацию в
ведомственных нормативных актах.
III.1922 г. – 1926 г.: установлена уголовная ответственность за
провокацию должностным лицом дачи взятки (ст. 115 УК РСФСР 1922 г.).
IV.1926г.–1960г.:установленауголовнаяответственность
должностных лиц за провокацию дачи и получения взятки (ст. 119 УК РСФСР
редакции 1926 г.).
V.1960 г. – 1996 г.: отсутствие уголовно-правового регулирования
провокации преступления.
VI.1996 г. – настоящее время:
VI1. 1996 г. – настоящее время: установлена уголовная ответственность за
провокацию взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ);
VI2. 2007 г. – настоящее время: установлен запрет органам (должностным
лицам), осуществляющим ОРД, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или
косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч. 8 ст.
5 Закона об ОРД);
VI3. 2018 г. – настоящее время: криминализирована провокация подкупа в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или
муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ).
В параграфе 1.2 «Провокация преступления в зарубежном уголовном
законодательстве»проводитсясравнительно-правовойанализуголовного,
уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства ряда
зарубежных стран, в результате чего автор приходит к выводу о многообразии
подходов к юридической оценке провокации преступления в законодательстве
зарубежныхгосударств.Наоснованиипроведенногокомпаративного
исследования диссертант классифицировал особенности правового регулирования
провокации и способы ее законодательной регламентации в государствах на
группы:
I. Правовое регулирование провокации преступления осуществляется
нормами материального права, при этом в рамках данной группы способ правовой
оценки провокации имеет следующие особенности:
а) провокация относится к институту соучастия в преступлении (Испания,
Польша, Франция);
б) провокация является основанием для освобождения спровоцированного
от уголовной ответственности (Бутан);
в) провокация рассматривается как смягчающее обстоятельство (например,
Зимбабве);
г) провокация относится к институту необходимой обороны (Испания,
Узбекистан);
д) провокация преступления является отдельным составом преступления,
закрепленным в уголовном законодательстве (Грузия, Казахстан);
е) в уголовном законодательстве отсутствует общая норма о провокации
преступления, однако предусмотрен состав провокации отдельных видов
преступлений (Армения, Беларусь, Болгария, Кыргызская Республика, Литва,
Норвегия, Таджикистан, Туркменистан, Турция, Украина, Швеция).
II. Вопросы провокации преступления возникают только в процессуальном
праве в связи с рассмотрением конкретного уголовного дела (Австралия,
Великобритания, Канада, Португалия).
III. Правовое регулирование провокации преступления носит смешанный
характер – осуществляется и материальным, и процессуальным правом
(Германия, США).
Среди исследованных правовых актов ряда зарубежных государств автор
особо выделяет законодательство Республики Беларусь и Украины, некоторые
нормативные положения которого могли бы быть заимствованы российским
законодателем. Отмечается, что, во-первых, норма ст. 396 УК Республики
Беларусь об уголовной ответственности за инсценировку получения взятки,
незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа имеет более удачную с
точки зрения законодательной техники юридическую конструкцию по сравнению
с аналогичной по содержанию нормой ст. 304 УК РФ. Во-вторых, автор
акцентирует внимание на более удачном определении провокации преступления в
законодательстве Республики Беларусь об ОРД по сравнению с определением
провокации, содержащимся в действующей редакции ст. 5 Закона об ОРД.
Обращается внимание на юридическую конструкцию ст. 370 УК Украины,
устанавливающей ответственность за провокацию подкупа. Путем толкования
данной нормы автор приходит к заключению, что в отличие от «провокации»,
предусмотренной ст. 304 УК РФ, которая в действительности представляет собой
инсценировкусовершенияпреступления,вукраинскомуголовном
законодательствеустановленаответственностьзапровокациюподкупа
должностного лица в классическом ее понимании, что вызывает интерес с точки
зрения заимствования зарубежного опыта.
Втораяглавадиссертации«Юридическаяприродапровокации
преступления» включает в себя три параграфа.
В параграфе 2.1 «Понятие и признаки провокации преступления»
исследованы подходы к определению понятия провокации преступления,
сформулированы признаки провокационных действий, приведена классификация
провокации преступления, рассмотрен вопрос о возможности провокации
неосторожного преступления.
Автор формулирует понятие провокации преступления – это умышленные
односторонние действиялица,направленные насозданиеусловийдля
возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние,
запрещенное УК РФ под угрозой наказания, в целях обвинения такого лица в
совершении преступления, а равно привлечения его к уголовной ответственности,
либо наступления иных неблагоприятных для него последствий, при отсутствии
признаков соучастия.
Автор выделяет следующие признаки провокации преступления:
1) провокация преступления – это умышленное действие субъекта
уголовного права. Данный признак провокации составляют две характерные
черты – во-первых, это активное поведение провокатора, и, во-вторых, действие
провокатора, с точки зрения его субъективного отношения к деянию, является
умышленным;
2) целью действий провокатора является обвинение спровоцированного в
совершении преступления, а равно привлечение его к уголовной ответственности,
либо наступление иных неблагоприятных последствий;
3) действия провокатора носят односторонний характер;
4) проявление желаемой провокатором модели поведения со стороны
спровоцированного,имеющейпризнакиобщественноопасногодеяния,
запрещенного УК РФ под угрозой наказания;
5) отсутствие у провоцируемого лица умысла на совершение преступления
до начала провокационных действий, и формирование такого умысла под
воздействием провокатора.
Авторотмечает,чтопровокациявозможнатольковотношении
умышленных преступлений, и разграничивает провокацию преступления и
провокацию нарушения специальных правил, которое повлекло или могло
повлечь последствия, предусмотренные уголовным законодательством (ст.ст. 143,
215, 216, 263-264, 268, 2711 УК РФ и др.), в целом являющегося неосторожным
преступлением. Само по себе нарушение специальных правил без наступления
неосторожных последствий, предусмотренных соответствующими нормами
Особенной части УК РФ, не образует состав преступления, такое деяние
становится преступным только при наступлении соответствующих неосторожных
последствий. Автор допускает, что провокация нарушения специальных правил
возможна, однако такое деяние не должно быть предметом оценки с точки зрения
уголовного права, поскольку здесь нет конструктивного и даже основного
признака провокации преступления – самого преступления.
На основании анализа доктринальных и законодательных положений о
провокации преступления автором разработана ее классификация.
I.В зависимости от субъекта провокационных действий:
а) простая (ординарная) провокация;
б) служебная провокация.
II.Взависимостиотпродолжительностиосуществления
провокационных действий:
а) одноактная провокация;
б) провокационная деятельность.
III.По цели действий провокатора:
а) провокация, совершенная с целью обвинения спровоцированного в
совершении преступления;
б) провокация, совершенная с целью привлечения спровоцированного к
уголовной ответственности;
в) провокация, совершенная с целью наступления иных неблагоприятных
последствий для спровоцированного.
В параграфе 2.2 «Место провокации преступления в системе уголовного
праваРоссии»проводитсяразграничениепровокациипреступленияс
институтом соучастия в преступлении, а также обосновывается вывод об
определении места провокации преступления в уголовном праве России в рамках
института прикосновенности к преступлению. Автор формулирует следующие
критерии разграничения провокации преступления и соучастия:
1) основной целью провокатора является обвинение спровоцированного в
совершении преступления или привлечение его к уголовной ответственности,
либо наступление для спровоцированного иных неблагоприятных последствий в
видеподрываегорепутации,дискредитацииит.п.,асовершение
спровоцированнымпреступленияявляетсядляпровокаторасредством
достижения основной цели. В соучастии же все участники преследуют основной
целью совместное совершение конкретного преступления и дальнейшую
возможность пользоваться результатами своей преступной деятельности;
2) у провокатора и провоцируемого в отличие от соучастников отсутствует
единство воли и единство умысла;
3) субъективная связь между соучастниками является двусторонней, а
между провокатором и спровоцированным – односторонней;
4) соучастники стремятся к достижению единого общего для них
преступного результата (цели), цели провокатора и провоцируемого на
совершение преступления лица, напротив, не совпадают;
5) в отличие от преступления, совершенного в соучастии, спровоцированное
преступление с абсолютной долей вероятности не было бы совершено в
отсутствие воздействия на спровоцированного со стороны провокатора.
Автор отмечает, что провокация на любом этапе может «перерасти» в
подстрекательство, организацию преступления или пособничество, либо даже
приобрести такую форму соучастия, как группа лиц (когда провокатор становится
исполнителем преступления наряду со «спровоцированным»), и такие действия
должны оценивать по общим правилам квалификации действий соучастников
преступления. В этой связи предлагается разграничить соучастие и провокацию в
главе 7 УК РФ, дополнив ч. 1 ст. 33 УК РФ абзацем следующего содержания:
«Провокатор преступления не является соучастником преступления и подлежит
уголовной ответственности лишь в случае, предусмотренном соответствующей
статьей Особенной частью настоящего Кодекса.».
На основании системного анализа институтов уголовного права, в том числе
институтов соучастия и прикосновенности к преступлению, автор определяет
провокацию преступления как одну из форм прикосновенности к преступлению и
обосновывает свою позицию идентичными признаками прикосновенности и
провокации, которые совпадают, в том числе по своей правовой природе.
Так, юридическая сущность и прикосновенности к преступлению, и
провокации преступления выражается в направленности на создание возможности
совершения преступления другим лицом, а также в воспрепятствовании
выявлению, расследованию и раскрытию основного преступления. В результате
совершения прикосновенного деяния, а также провокации преступления
нарушаетсятакойобъектуголовно-правовойохраны,какнормальная
деятельность правоохранительных органов и суда по пресечению, выявлению,
расследованию, раскрытию преступлений и привлечению виновных лиц к
уголовной ответственности, а также предупреждению преступности.
Субъектом прикосновенности к преступлению и провокации преступления
является лицо, не принимавшее участия в основном преступлении. При этом
прикосновенноелицоиисполнительпреступления,какпровокатори
спровоцированное на совершение преступления лицо, имеют одностороннюю
субъективную связь.
Прикосновенность к преступлению и провокация преступления связаны с
другим готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, создают
условия и предопределяют возможность его совершения. При этом как
прикосновенное лицо, так и провокатор, не совершая основное преступление,
имеют с ним опосредованную связь, в то же время, имея эту связь, деяние этих
лиц не находится в причинной связи с основным преступлением, не достигает
интенсивности соучастия, но все же не может остаться за пределами уголовно-
правовой оценки. Такая опосредованная связь выражается в отсутствии прямой
причинной связи между деяниями прикосновенного лица и провокатора и
наступившими преступными последствиями содеянного исполнителем основного
преступления (деянием субъекта основного преступления).
Отмечается, что провокатор становится прикосновенным лицом в тот
момент, когда спровоцированное им лицо начинает осуществлять преступную
деятельность, то есть как минимум совершать приготовительные действия
(приготовление к преступлению).
В параграфе 2.3 «Провокация преступления в российской судебной
практике и решениях Европейского Суда по правам человека: вопросы
разграничения с правомерным оперативно-розыскным мероприятием»
проведено исследование понимания провокации преступления в практике
российских судебных органов и Европейского Суда, на основе которого
сформулированы критерии правомерности ОРД, отграничивающие ее от
провокации:
1)возможность проверки информации о том, имелись ли объективные
основания подозревать лицо в осуществлении преступной деятельности, в том
числе в подготовке к осуществлению такой деятельности;
2)наличие оснований для проведения ОРМ;
3)умысел лица формируется независимо от деятельности сотрудников
органов, осуществляющих ОРД;
4)добровольность совершения деяния, вменяемого лицу, под которым
следует понимать отсутствие всякого рода давления, вынужденности к
совершению преступления;
5)роль сотрудников органов, осуществляющих ОРД (пассивная или
активная).
При установлении несоответствия хотя бы одного из вышеуказанных
критериев требованиям правомерного осуществления ОРД возникают основания
для рассмотрения вопроса о возможной провокации преступления. При этом
автор формулирует позицию о возможности «перерастания» правомерной ОРД на
любом этапе ее осуществления в провокацию.
Третьяглавадиссертации«Уголовно-правоваяхарактеристика
провокации преступления» включает в себя три параграфа.
В параграфе 3.1 «Провокация взятки, коммерческого подкупа либо
подкупавсферезакупоктоваров,работ,услугдляобеспечения
государственных или муниципальных нужд» диссертант рассматривает
проблемы применения ст. 304 УК РФ и квалификации данного состава
преступленияпосовокупностиссоставами,предусматривающими
ответственность за должностные преступления. В частности, автором отмечается,
в случае совершения должностным лицом провокации, предусмотренной ст. 304
УК РФ, такое деяние не образует идеальной совокупности преступлений,
предусмотренных ст. 304 и ст. 286 УК РФ, и при отсутствии квалифицирующего
признака, указывающего на служебное положение виновного, квалификация
осуществляется только по ст. 304 УК РФ, при этом суд учитывает личность
виновного при назначении наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Только при совершении
виновным иного деяния, содержащего признаки составов преступлений,
предусмотренных ст. 285 или 286 УК РФ, возможна квалификация по
совокупности со ст. 304 УК РФ.
Отмечается, что сущность преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ,
состоитвсовершениидеяния,юридическаяприродакоторогоне
детерминируется провокационными действиями, – фактически в моделировании
внешних признаков совершения преступления (инсценировке преступления), что
законодательно названо провокацией преступления. В этой связи предлагается
изменение редакции ст. 304 УК РФ, а именно, конструирование нормы об
инсценировке преступления:
«Статья 304. Инсценировка преступления
1. Инсценировка преступления, то есть действия, направленные на придание
видимости совершения другим лицом преступления в целях искусственного
создания доказательств совершения преступления или шантажа, –
наказывается…
2.Инсценировкапреступления,совершеннаягруппойлицпо
предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного
положения, –
наказывается…
3. Инсценировка тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно
инсценировка преступления, повлекшая тяжкие последствия, –
наказывается…».
Впараграфе3.2«Вопросыквалификацииотдельныхвидов
преступленийиуголовно-правовойоценкидействийпровокатора»
исследованы подходы к вопросу уголовной ответственности провокатора
преступления – общего субъекта уголовного права и должностного лица, а также
рассматриваются некоторые вопросы квалификации, в частности, вопросы
уголовно-правовой оценки действий лица, «побрасывающего» разного рода
предметы (например, наркотические средства, оружие, денежные средства под
видом взятки). Автор пришел к заключению, что такие действия не являются
провокацией преступления, поскольку их правовая природа существенно
отличается от юридической сущности провокации. Кроме того, формулируется
выводоневозможностиквалификациидействийпоподбрасыванию
наркотических средств, оружия, взрывчатых веществ или взрывных устройств по
ст. 2281, 222 и 2221 УК РФ соответственно. Автор указывает, что действия по
«подбрасыванию» различных предметов, не являясь провокацией преступления, в
зависимости от фактических обстоятельств, а также от признаков лица,
совершившего данное деяние, могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 306 УК
РФ, или по соответствующей части ст. 303 УК РФ, или при наличии
соответствующих оснований по ст. 285 или 286 УК РФ.
Резюмируется, что провокация преступления должна законодательно быть
признана недопустимой и подлежать справедливой и обоснованной уголовно-
правовой оценке. С учетом негативной практики провокации отдельных видов
преступлений, а также отсутствия общей уголовно-правовой регламентации
провокации преступления, предлагается устранить данный пробел и дополнить
Особенную часть УК РФ общей нормой о провокации преступления в следующей
редакции:
«Статья 3041. Провокация преступления
1. Провокация преступления, то есть действия, направленные на создание
условий для возникновения у другого лица умысла совершить общественно
опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, в
целях обвинения такого лица в совершении преступления, привлечения его к
уголовной ответственности или наступления иных неблагоприятных для него
последствий, –
наказывается…
2.Провокацияпреступления,совершеннаягруппойлицпо
предварительному сговору, а равно лицом с использованием своего служебного
положения, –
наказывается…
3. Провокация тяжкого или особо тяжкого преступления, а равно
провокация преступления, повлекшая тяжкие последствия, –
наказывается…».
Впараграфе3.3«Уголовно-правоваяоценкадействийлица,
спровоцированного на совершение преступления» анализируются подходы к
юридической сущности и уголовно-правовой оценке деяния, совершенного лицом,
спровоцированным на то. Автор указывает, что провокация рассматривается как:
обстоятельство,исключающеепреступностьдеянияспровоцированного;
обстоятельство, смягчающее наказание; обстоятельство, исключающее уголовную
ответственность, не закрепленное в уголовном законе; основание освобождения
от уголовной ответственности; обстоятельство, которое не влияет на уголовно-
правовую оценку совершенного спровоцированным преступления.
Диссертант приходит к выводу, что уголовно-правовая оценка провокации
преступления как нового обстоятельства, исключающего преступность деяния,
преждевременна, и утверждает, что факт провокации не может в значительной
степениснижатьстепеньобщественнойопасностисовершенного
спровоцированным преступления, поскольку, несмотря на действия провокатора,
спровоцированный самостоятельно и умышленно совершает преступление,
имеющее все необходимые признаки субъективной стороны состава.
Отмечается, что в настоящее время позиция высшего судебного органа
России состоит в том, что если в отношении лица состоялась провокация, в
содеянном спровоцированным лицом отсутствует состав преступления (п. 2 ч. 1
ст. 24 УПК РФ). Данное правило, как указывает автор, не должно быть догмой, и
может применяться только в случае, когда спровоцированный совершает деяние,
имеющее уголовно-правовое значение, под контролем правоохранительных
органов, т.е. в результате служебной провокации, если спровоцированное
преступление пресечено, а реальный вред объекту уголовно-правовой охраны не
причинен (например, сбыт наркотиков, получение взятки).
При этом обосновывается вывод о том, что спровоцированное лицо вне
зависимости от вида осуществленной в отношении него провокации (служебной
или простой (ординарной) подлежит уголовной ответственности в случае
совершенияпреступления,повлекшеголибонаступлениематериальных
последствий, либо причинившее реальный вред охраняемым уголовным законом
ценностям, либо в результате совершения которого наступила реальная угроза
причинения такого вреда.
В то же время автор признает, что необходимо учитывать тот факт, что
деяние совершается лицом, которое спровоцировано на то, и вероятность того,
что в отсутствие провокационных действий виновный не совершил бы
преступление, крайне велика. Более того, ориентируясь на правовую позицию
Европейского Суда, заключающуюся в недопустимости привлечения к уголовной
ответственности лиц, спровоцированных на совершение преступления, автор
предлагает внести следующие изменения в УК РФ:
1) предусмотреть новое обстоятельство, смягчающее наказание, дополнив ч.
1 ст. 61 УК РФ пунктом «л» следующего содержания:
«л) совершение преступления вследствие его провокации.»;
2)предусмотретьновоеоснованиеосвобожденияотуголовной
ответственности, дополнив УК РФ статьей 763 следующего содержания:
«Статья 763. Освобождение от уголовной ответственности в связи с
провокацией преступления
Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести
вследствие его провокации, может быть освобождено судом от уголовной
ответственности, если оно возместило ущерб или иным образом загладило
причиненный преступлением вред.».
В заключении диссертации подводятся итоги проведенного исследования,
формулируются его основные положения и выводы.
Актуальность темы исследования. В настоящее время в российском
уголовном законодательстве четко закрепленная оценка провокации
преступления предусмотрена только в отношении провокатора преступления и
лишь в связи с провокацией им трех конкретных преступлений: получения взятки,
коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 Уголовного
кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). Между тем общеизвестно, что
спровоцировать другое лицо можно на совершение любого преступления, а не
только вышеуказанных, но в таких ситуациях мы вынуждены признать уголовную
безнаказанность провокатора. Одновременно и в том, и другом случаях без
должного внимания остаются деяния, совершаемые спровоцированными лицами.
Уголовный закон безучастен к их специальной уголовно-правовой оценке, не
предусматривая на этот случай ни повышенную, ни пониженную уголовную
ответственность, в то время как в рамках института соучастия уголовная
ответственность за деяния подстрекателя и подстрекаемого, в определенной
степени схожие с деяниями провокатора и провоцируемого, носит достаточно
дифференцированный характер.
Проблема социально-правовой оценки провокации преступления и
установления ответственности за ее совершение в уголовном праве России была и
остается достаточно дискуссионной уже на протяжении многих лет. Так, вопрос
об уголовной ответственности провокатора неоднократно и более широко, чем
это имеет место в настоящее время, поднимался еще в дореволюционном праве,
однако по существу не был решен.
Необходимость разработки теории провокации преступления, а также
совершенствования уголовного законодательства в указанной части обусловлена
многочисленными прецедентными решениями Европейского Суда по правам
человека (далее – Европейский Суд, ЕСПЧ), а также российской судебной
практикой. Так, после вынесения в 2005 г. постановления по делу «Ваньян
(Vanyan) против Российской Федерации», в котором Европейский Суд впервые
установил нарушение права заявителя на справедливое судебное разбирательство
в связи с провокацией преступления со стороны российских правоохранительных
органов, российский законодатель и правоприменитель проводят политику
недопустимости провокации преступления и ведут работу над внутренним
национальным законодательством в этой части. При этом примерно треть всего
числа рассматриваемых ЕСПЧ жалоб против Российской Федерации касаются
нарушения права на справедливое судебное разбирательство1.
За последние десять лет (период с 2011 по 2020 гг.) по ст. 304 УК РФ было
осуждено всего 23 лица2. В свете изложенного единичное число случаев
постановления обвинительных приговоров по ст. 304 УК РФ свидетельствует о
крайне высокой степени латентности провокационной деятельности, а также о
проблемах доказывания ее осуществления. Одна из основных причин тому –
масса нерешенных вопросов на теоретическом уровне, таких, например, как
определение содержания понятия провокации и установления ее признаков,
выявление правовой природы провокации преступления и ее места в системе
уголовного права, соотношение провокации преступления с соучастием, особенно
такой его разновидностью, как подстрекательство, определение оснований
разграничения провокации и правомерного оперативно-розыскного мероприятия
(далее – ОРМ), кроме того, не решен вопрос о степени общественной опасности
провокации, основаниях и пределах ответственности провокатора и лица,
спровоцированного на совершение преступления.
Степень научной разработанности темы исследования. Традиционно
тема провокации преступления поднималась в юридической литературе
Violations by Article and by State 1959-2020 : statistics // European Court of Human Rights
[Электронный ресурс]. URL:
https://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2020_ENG.pdf (дата обращения:
14.03.2021).
2
Данные судебной статистики [Электронный ресурс] : официальный сайт Судебного
департамента при Верховном суде Российской Федерации. URL:
http://www.cdep.ru/index.php?id=79 (дата обращения: 16.03.2021).
применительно к институту соучастия, а также в рамках рассмотрения более
частного вопроса – провокации взятки или коммерческого подкупа.
В дореволюционном праве вопросы провокации затрагивались, в частности,
в трудах Г.Е. Колоколова, Н.С. Таганцева. В советский период исследованием
отдельных вопросов провокации в уголовном праве занимались И.А. Гельфанд,
В.Ф. Кириченко, В.Д. Меньшагин, А.А. Пионтковский, А.М. Чепульченко и др.
На современном этапе развития уголовно-правовой науки рассмотрению
провокации, в том числе провокации взятки или коммерческого подкупа,
посвятили свои работы Б.В. Волженкин, А.И. Глушков, К.К. Горяинов, Н.А.
Егорова, В.М. Жухрай, Ю.В. Калинин, А.И. Кирпичников, П.А. Кошель, Ф.М.
Лурье, С.С. Овчинский, В.Д. Пахомов, М.П. Смирнов, П.С. Яни и др. Провокация
взятки или коммерческого подкупа выступала предметом диссертационного
исследования, в частности, в трудах С.А. Бабыч, О.А. Мансурова, О.А. Рыжовой,
С.А. Сандаковского.
Кроме того, некоторые ученые занимались разработкой проблем
провокации исключительно в рамках исследования провокационной деятельности
сотрудников правоохранительных органов. Среди таких исследований
необходимо отметить работы А.В. Возного, Б.В. Волженкина, В.Д. Иванова, В.А.
Ковалева, А.А. Мастеркова, А.Д. Назарова, Г.С. Шкабина.
В рамках исследования института соучастия в преступлении к проблемам
провокации преступления обращались А.А. Арутюнов, Д.А. Безбородов, Ф.Г.
Бурчак, В.А. Григорьев, М.И. Ковалев, Г.Е. Колоколов, А.А. Пионтковский, С.В.
Познышев, В.С. Прохоров, Н.С. Таганцев, П.Ф. Тельнов, А.Н. Трайнин и др.
Важно отметить, что в отличие от темы провокации взятки или
коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ), по которой защищено большое
количество как кандидатских, так и докторских диссертаций, общей
характеристике провокации преступления на сегодняшний день посвящено всего
несколько диссертационных исследований (Е.В. Говорухина, В.В. Дударенко,
А.Ю. Забелов, А.А. Мастерков и С.Н. Радачинский), однако окончательного
разрешения этот вопрос не получил. На уровне диссертационных работ так и
остались нерешенными вопросы, в частности, касающиеся общего определения
понятия провокации преступления, применимого не только в доктринальном, но и
правоприменительном аспектах, места провокации преступления в системе
уголовного права России, квалификации действий провокатора и лица,
спровоцированного на совершение преступления.
Объектом диссертационного исследования выступает совокупность
общественных отношений, возникающих в связи с осуществлением физическими
лицами провокации общественно опасных деяний, запрещенных УК РФ под
угрозой наказания, и уголовно-правовой оценкой таких деяний. Вопросы,
рассматриваемые в работе, исчерпываются провокацией преступления со стороны
третьих лиц, которые не являются потерпевшими (как, например, в ст. 107 УК РФ
имеет место провоцирующее поведение потерпевшего) или лицами, которые
спровоцировали нападение, чтобы использовать его как повод для совершения
противоправных действий (провокация обороны).
Предметом исследования выступают провокация преступления, ее
признаки и юридическая природа; теория провокации преступления, в том числе
ретроспективный анализ ее возникновения и развития; уголовно-правовые нормы
о соучастии в преступлении, прикосновенности к преступлению, провокации
взятки, коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, в том числе
нормы, закрепленные в памятниках отечественного уголовного права и
уголовных кодексах советского периода; нормы уголовного, уголовно-
процессуального и оперативно-розыскного законодательства зарубежных стран,
регламентирующие вопросы провокации преступления; правоприменительная
практика рассмотрения дел о провокации, в том числе практика Европейского
Суда.
Цель диссертационного исследования состоит в установлении уголовно-
правового значения провокации преступления, выявлении ее сущности и
юридической природы. Помимо вышеобозначенной цели диссертант ставит цель
разработать теоретические положения о провокации преступления в уголовном
праве России с перспективой их правовой регламентации в уголовном законе.
Для достижения указанной цели поставлены следующие задачи:
1) проанализировать теорию провокации преступления в ретроспективе и на
основе выявленных закономерностей становления и развития учения о
провокации преступления определить тенденции и перспективы его дальнейшего
развития;
2) выявить особенности правового регулирования провокации преступления
в зарубежном законодательстве, на основании чего выделить отдельные
нормативные положения изученных государств в целях их возможного
заимствования;
3) на основе достижений уголовно-правовой науки и практики выявить
юридическую природу провокации преступления и ее уголовно-правовое
значение, определить признаки провокации преступления, на основе которых
сформулировать общее доктринальное понятие провокации преступления;
4) провести разграничение провокации преступления и соучастия в
преступлении, выявить принципиальные отличия одного явления от другого, а
также определить место провокации преступления в системе уголовного права
России;
5) разработать критерии разграничения провокации преступления и
правомерного ОРМ;
6) выявить недостатки законодательной регламентации провокации взятки,
коммерческого подкупа либо подкупа в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 304 УК РФ) и
сформулировать предложения по совершенствованию уголовного закона в этой
части;
7) проанализировать проблемы уголовно-правовой оценки действий
провокатора, а также с учетом доктрины и практики провокации отдельных видов
преступлений разработать научно обоснованные рекомендации по уголовно-
правовому регулированию провокации преступления в целях совершенствования
уголовного законодательства Российской Федерации;
8) на основе анализа подходов к оценке действий лица, спровоцированного
на совершение преступления, сформулировать правила уголовно-правовой
квалификации его действий с учетом правовой природы спровоцированного
деяния и его социальной значимости.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что
оно является первой комплексной разработкой провокации преступления в
уголовном праве России. Впервые в науке уголовного права в диссертации на
основе компаративного анализа предложена классификация способов правового
регулирования и законодательной регламентации провокации преступления в
зарубежных государствах; предпринята попытка определить место провокации
преступления в рамках института прикосновенности к преступлению;
исследована возможность провокации неосторожного преступления. В работе
предложена периодизация правового регулирования провокации преступления в
России, сформулировано авторское определение понятия провокации
преступления, приведена ее классификация, проанализированы доктрина и
практика провокации отдельных видов преступлений, предложены общие правила
квалификации действий провокатора и лица, спровоцированного на совершение
преступления, а также законодательные идеи совершенствования уголовно-
правового регулирования провокации.
Теоретическая значимость результатов исследования состоит в том, что
его основные положения и выводы развивают и углубляют накопленный массив
знаний в учении о провокации преступления и теории уголовного права в целом.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается
в том, что разработанные в ходе исследования положения и сформулированные
рекомендации могут быть использованы в законотворческой деятельности, в
правоприменительной практике, в том числе при проведении ОРМ, в
следственной, прокурорской и судебной практике при уголовно-правовой оценке
действий провокатора и спровоцированного на совершение преступления лица.
Теоретические положения работы могут быть использованы в образовательной
деятельности, например, в учебном процессе при преподавании учебных
дисциплин «Уголовное право», «Оперативно-розыскная деятельность»,
«Прокурорский надзор», специальных курсов по уголовно-правовым
дисциплинам, а также в процессе обучения сотрудников правоохранительных
органов и иных специалистов в области уголовного права по программам
профессиональной переподготовки и повышения квалификации.
Методология и методы исследования. В качестве методологической
основы диссертационной работы выступают положения диалектики, взятые в
единстве с общенаучными и частнонаучными методами познания. В ходе
исследования использовались общенаучные методы (диалектический и
логический) и частнонаучные методы (формально-юридический, системный,
историко-правовой, логический, сравнительно-правовой, статистический, анализа
документов и другие методы научного познания).
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Под провокацией преступления предлагается понимать умышленные
односторонние действия лица, направленные на создание условий для
возникновения у другого лица умысла совершить общественно опасное деяние,
запрещенное УК РФ под угрозой наказания, в целях обвинения такого лица в
совершении преступления, а равно привлечения его к уголовной ответственности,
либо наступления иных неблагоприятных для него последствий, при отсутствии
признаков соучастия.
Провокация возможна только в отношении умышленных преступлений, при
этом возможность провокации неосторожного преступления исключается в силу
противоречия сущности провокационных действий, которые предполагают
формирование умысла у лица совершить уголовно-противоправное деяние.
Между тем спровоцировать возможно нарушение специальных правил,
являющихся составной частью некоторых неосторожных преступлений
(например, предусмотренных ст. 143, 215, 216, 263-264 УК РФ и др.). Вместе с
тем с учетом того, что одно только нарушение таких правил без наступления
неосторожных последствий, предусмотренных соответствующими нормами
Особенной части УК РФ, не образует состав преступления, а значит, не влечет
уголовную ответственность, провокация нарушения специальных правил не
является предметом оценки с точки зрения уголовного права, поскольку здесь нет
конструктивной составляющей провокации преступления – самого преступления.
2. В целях дальнейшего исследования провокации как социально-
правового явления, а также совершенствования законодательства Российской
Федерации и правоприменительной практики предлагается классификация
провокации преступления по различным основаниям: в зависимости от субъекта
провокационных действий провокация преступления может быть простой
(ординарной) и служебной; в зависимости от продолжительности осуществления
провокационных действий выделяется одноактная провокация и провокационная
деятельность; по цели действий провокатора выделяется провокация,
совершенная с целью обвинения спровоцированного лица в совершении
преступления, провокация, совершенная с целью привлечения его к уголовной
ответственности, и провокация, совершенная с целью наступления иных
неблагоприятных последствий для спровоцированного.
3. Провокация преступления отличается от соучастия в преступлении и
не является его разновидностью. Вместе с тем провокационные действия на
любом этапе их осуществления могут «перерасти» в соучастие
(подстрекательство, организацию преступления или пособничество) либо даже
приобрести такую форму соучастия, как группа лиц. В случае если
провокационные действия приобретают признаки соучастия (например, лицо
начинает активно руководить исполнением преступления, давать указания по его
совершению, уговаривать другого совершить преступление при отсутствии
признака тайности), они должны оцениваться по общим правилам квалификации
действий соучастников преступления. В этой связи предлагается в главе 7 УК РФ
разграничить соучастие в преступлении и провокацию преступления, дополнив ч.
1 ст. 33 УК РФ абзацем, согласно которому провокатор преступления не является
соучастником преступления и подлежит уголовной ответственности лишь в
случае, предусмотренном соответствующей статьей Особенной частью УК РФ.
4. Провокация преступления является одной из форм прикосновенности
к преступлению. Провокатор становится прикосновенным лицом в тот момент,
когда спровоцированное им лицо начинает осуществлять преступную
деятельность, то есть как минимум с его стороны имеет место приготовление к
преступлению. Определение такого места провокации в системе уголовного права
России обусловлено рядом причин:
– юридическая сущность и прикосновенности к преступлению, и
провокации преступления выражается в направленности на создание возможности
совершения преступления другим лицом, а также в воспрепятствовании
выявлению, расследованию и раскрытию основного преступления;
– в результате совершения прикосновенного деяния, а также провокации
преступления нарушается такой объект уголовно-правовой охраны, как
нормальная деятельность правоохранительных органов, включая органы
предварительного расследования, и суда по пресечению, выявлению,
расследованию, раскрытию преступлений и привлечению виновных лиц к
уголовной ответственности, а также предупреждению преступности;
– прикосновенность к преступлению и провокация преступления связаны с
другим готовящимся, совершающимся или совершенным преступлением, и, имея
эту связь с преступлением, ни прикосновенное лицо, ни провокатор не
содействуют его совершению, а также не являются его непосредственными
участниками (соучастниками);
– провокация преступления и прикосновенность к преступлению
предопределяют возможность совершения основного преступления, а также
создают условия для его совершения;
– субъектом прикосновенности к преступлению и провокации преступления
является лицо, не принимавшее участия в основном преступлении;
– как прикосновенное лицо, так и провокатор, не совершая основное
преступление, имеют с ним опосредованную связь, при этом их деяния не
находятся в причинной связи с основным преступлением;
– прикосновенность и провокация охватывают такую связь третьих лиц с
исполнителем преступления, которая, не достигая интенсивности соучастия, все
же не может остаться за пределами уголовно-правовой оценки;
– прикосновенное лицо и исполнитель преступления, как и провокатор и
спровоцированное на совершение преступления лицо, имеют одностороннюю
субъективную связь.
5. Предлагаются критерии правомерности оперативно-розыскной
деятельности (далее – ОРД), позволяющие отграничить ее от провокации, среди
которых следует выделить следующие: возможность проверки информации о том,
имелись ли объективные основания подозревать лицо в осуществлении
преступной деятельности, в том числе в подготовке к осуществлению такой
деятельности; наличие оснований для проведения ОРМ; умысел лица
формируется независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих
ОРД; добровольность совершения деяния, вменяемого лицу; роль сотрудников
органов, осуществляющих ОРД (пассивная или активная). При этом правомерная
ОРД на любом этапе ее осуществления может «перерасти» в провокацию.
6. Сущность преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ,
фактически состоит в моделировании внешних признаков совершения
преступления (инсценировке преступления), что законодательно названо
провокацией преступления. Учитывая отсутствие общей уголовно-правовой
регламентации провокации преступления и негативную практику провокации
отдельных видов преступлений, а также принимая во внимание общественную
опасность провокационных действий и социальную значимость защиты от таких
действий, в отношении провокации преступления должен быть установлен
уголовно-правовой запрет, в связи с чем предлагается:
– конструирование в Особенной части УК РФ общей нормы о провокации
преступления путем дополнения УК РФ статьей 3041 «Провокация
преступления»;
– изменение редакции ст. 304 УК РФ, а именно, конструирование нормы об
инсценировке преступления.
7. При «эксцессе спровоцированного на совершение преступления»
провокатор подлежит ответственности за покушение на провокацию
преступления, но только при условии, что умысел провокатора был
конкретизированным. В случае если провокатор действовал с
неконкретизированным умыслом, эксцесс как таковой отсутствует, и провокатор
подлежит уголовной ответственности за провокацию преступления. Исключением
является ситуация, когда спровоцированный вместо уголовно-наказуемого деяния
совершает административное правонарушение. В данном случае провокатор не
подлежит уголовной ответственности, поскольку отсутствует важнейший
конструктивный признак провокации – спровоцированное преступление.
8. Сформулированы правила обязательного привлечения
спровоцированного лица к уголовной ответственности: спровоцированное лицо
вне зависимости от вида осуществленной в отношении него провокации
(служебной или простой (ординарной) подлежит уголовной ответственности в
случае совершения преступления, повлекшего либо наступление материальных
последствий (например, убийства, мошенничества), либо причинившего реальный
вред охраняемым уголовным законом ценностям (например, изнасилования), либо
в результате совершения которого наступила реальная угроза причинения такого
вреда (например, в случае совершения неоконченного преступления, в частности,
покушения на убийство, приготовления к разбою и т.д., или при фактической
ошибке). При этом в случае совершения спровоцированным лицом деяния,
имеющего уголовно-правовое значение, в результате служебной провокации, если
спровоцированное преступление пресечено, а реальный вред объекту уголовно-
правовой охраны не причинен (например, незаконный сбыт наркотиков, оружия,
участие в террористическом сообществе, получение денежных средств под видом
взятки), такое лицо не подлежит уголовной ответственности в связи с отсутствием
состава преступления.
9. С учетом того, что спровоцированное уголовно-правовое деяние в
отсутствие провокационных действий с большой степенью вероятности не было
бы совершено, а также принимая во внимание правовую позицию Европейского
Суда по данному вопросу, предлагается дополнить УК РФ статьей 76 3 об
освобождении от уголовной ответственности лица, впервые совершившего
преступление небольшой или средней тяжести вследствие его провокации.
В целях обязательного учета судом меньшей общественной опасности
деяния, совершенного спровоцированным лицом, и обстоятельств, побудивших
спровоцированного совершить преступление, а также назначения справедливого
наказания, учитывающего характер и степень общественной опасности
преступления и личность виновного, предлагается закрепить в ч. 1 ст. 61 УК РФ
такое обстоятельство, смягчающее наказание, как «совершение преступления
вследствие его провокации».
Степень достоверности результатов исследования. Достоверность
полученных результатов обусловлена научной методологией и методами
исследования, использованием научных работ ведущих ученых, значительного
количества специальной литературы, анализом обширного количества
нормативных правовых актов, в том числе зарубежных, и объемного
эмпирического материала, статистических данных.
Теоретическую основу исследования составляют труды в области
уголовного права и работы, посвященные вопросам провокации преступления в
сфере оперативно-розыскного законодательства.
Среди научных работ, относящихся к теме исследования, особенно следует
выделить труды В.Н. Боркова, Б.В. Волженкина, Е.В. Говорухиной, А.П.
Дмитренко, В.Н. Додонова, В.В. Дударенко, А.Ю. Забелова, В.Д. Иванова, В.С.
Комиссарова, В.Е. Крыканова, С.В. Кугушевой, А.Н. Куфтерина, А.А.
Мастеркова, А.А. Рудавина, Г.С. Шкабина, П.С. Яни и др.
Нормативную основу диссертационного исследования составляют
Конституция Российской Федерации, УК РФ, Уголовно-процессуальный кодекс
Российской Федерации (далее – УПК РФ), Федеральный закон от 12.08.1995 №
144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД),
решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления
Европейского Суда, уголовное, уголовно-процессуальное и оперативно-
розыскное законодательство ряда зарубежных стран, дореволюционные и
советские источники уголовного права.
Диссертантом переведены с иностранных языков на русский язык
необходимые зарубежные источники права.
Эмпирической основой диссертационного исследования являются
относящиеся к теме диссертационного исследования опубликованные материалы
судебной практики за период с 1928 по 2020 гг., в том числе решения
Конституционного Суда РФ, Верховного Суда СССР, Верховного Суда РСФСР,
Верховного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации. Помимо советской и российской судебной практики, эмпирическую
основу исследования составили решения Европейского Суда за период с 1998 по
2021 гг., разъяснения и решения высших судебных органов ряда зарубежных
государств, в частности, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Литовской
Республики. Эмпирической основой исследования также послужили
опубликованные официальные статистические данные Судебного Департамента
при Верховном Суде РФ за период 2011 – 2020 гг. о количестве осужденных по
ст. 304 УК РФ.
Апробация результатов исследования. Работа выполнена и обсуждена на
кафедре уголовного права Московского государственного юридического
университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Основные положения диссертации
обнародованы на конференциях, семинарах и круглых столах, посвященных
уголовно-правовой тематике, в частности, на:
– XVIII Международной научно-практической конференции «Уголовное
право: стратегия развития в XXI веке» (Москва, 21-22 января 2021 г.);
– VI Всероссийской научно-практической конференции «Уголовное право
России: состояние и перспективы. Преступления против здоровья населения и
общественной нравственности (Волженкинские чтения)» (Санкт-Петербург, 27
ноября 2020 г.);
– Кузнецовских чтениях в рамках XXI и XX Ежегодных международных
научно-практических конференциях Юридического факультета Московского
государственного университета имени М.В. Ломоносова (МГУ) и XVIII и XVII
Международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения»
Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина
(МГЮА) (Москва, 26 ноября 2020 г. и 27 ноября 2019 г.);
– XII Российском конгрессе уголовного права «Эффективность уголовно-
правового, криминологического и уголовно-исполнительного противодействия
преступности» (Москва, 28-29 мая 2020 г.);
– XIX и XVII Международных научно-практических конференциях
молодых ученых «Традиции и новации в системе современного российского
права» (Москва, 3-4 апреля 2020 г. и 6-7 апреля 2018 г.);
– Всероссийской научной конференции «Законность и правопорядок: взгляд
сквозь века» (Москва, 10 апреля 2018 г.) и др.
По теме диссертационного исследования опубликованы четыре статьи в
рецензируемых научных изданиях, включенных Высшей аттестационной
Помогаем с подготовкой сопроводительных документов
Хочешь уникальную работу?
Больше 3 000 экспертов уже готовы начать работу над твоим проектом!
4 (15 отзывов)
5 (14 отзывов)
4.2 (6 отзывов)
5 (49 отзывов)
4.4 (93 отзыва)
5 (21 отзыв)
4.2 (13 отзывов)
4.7 (96 отзывов)
4.9 (826 отзывов)
