Обход закона как форма злоупотребления правом по российскому и германскому гражданскому законодательству: сравнительно-правовой анализ

Актуальность темы исследования. Проблемы борьбы со зло- употреблениями правом, в том числе обходами закона, несмотря на долгую историю, остаются на сегодня в числе самых актуальных. При этом обход закона – это не отдельная проблема, а совокупность различных единичных проблем, с которыми не всегда справляется судебная практика. Можно даже сказать, что в определенном смысле это положительное явление, так как каждый конкретный случай обхода закона показывает нам несовершенство конкретных норм права, причем относящихся к различным отраслям.
Выбор германского гражданского законодательства для проведения сравнительно-правового анализа обусловлен такими причинами, как историческая связь современного российского и германского гражданского права. В дореволюционный период гражданское право России испытывало серьезное влияние со стороны германской правовой доктрины и при разработке норм российского права учитывался и германский законодательный опыт, что объясняется как экономическими так и политическими причинами, что свидетельствует о конвергенции российского и германского гражданского права.
Актуальность темы исследования находит отражение в следующих аспектах.
Экономический аспект. Когда управомоченный субъект реализует принадлежащее ему право, он должен соотносить свое поведение с требованиями закона, так как его действия могут повлечь неблагоприятные последствия как для него самого, так и для других участников гражданских правоотношений. В ряде же случаев совершаемые действия находятся в рамках закона, однако при этом его предписания и требования соблюдаются только формально. В условиях рыночной экономики, формирования и развития товарно-денежных отношений происходит интенсивное развитие гражданского оборота. В итоге это приводит к изменению гражданско- правовых отношений, что несомненно отражается и на формировании субъектами гражданского права обходных лазеек для достижения различных,
как правило, корыстных целей.
Социально-политический аспект. Реальные жизненные отношения между
людьми и их организациями имеют различные формы внешнего выражения и зачастую становятся источниками злоупотреблений гражданскими правами. Любой человек, живущий в социуме, в той или иной мере принимает и в своем последующем поведении воспроизводит его правила и установки (семейные, трудовые и пр.), в том числе искаженные. Это в свою очередь является причиной злоупотребления гражданскими правами, а также обхода закона. Повышение уровня правовой культуры во многом зависит от умения правильно использовать правовые знания. Рост числа случаев злоупотребления правом в различных сферах общественной жизни самым непосредственным образом связан с тем, что в последние годы было ослаблено, а где-то утрачено регулирующее воздействие духовных, нравственных, религиозных и иных социальных норм.
Нормативно-правовой аспект. Лица, ориентированные на удовлетворение собственных потребностей, находят пути обхода закона, чтобы он не мешал нарушению обеспечиваемого им интереса. Такие участники гражданского оборота, используя различные конструкции и схемы, тем самым искажают назначение права. С учетом того, что в настоящее время случаи обхода закона принимают все более разнообразные формы, необходимость в их исследовании и обобщении, становится все актуальнее.
Обращение к германскому опыту правового регулирования отношений при совершении действий в обход закона обусловлено не только принадлежностью российской правовой системы к романо-германской правовой семье, но и объясняется тем обстоятельством, что германское гражданское право является наиболее развитым в Европе и на его основе происходило формирование правовых основ частного права других
государств.
Правоприменительный аспект. Изменения в ст.10 ГК РФ были внесены в декабре 2012 года. Однако практику квалификации судами действий участников гражданских правоотношений в качестве злоупотребления правом до сих пор нельзя признать единообразной. Так, суды рассматривают злоупотребление правом как гражданское правонарушение, при разрешении споров нередко применяют положения ст. 10 ГК РФ к отношениям, в которых вообще отсутствуют признаки злоупотребления правом. При этом обычно суды не мотивируют, почему какое-либо действие признают злоупотреблением правом, обходом закона. Президиум ВАС РФ еще 25 ноября 2008 г. издал «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»1. И хотя положения Обзора были учтены при внесении в ст. 10 ГК РФ изменений, сегодня данная практика во многом устарела, имеющиеся в правоприменении проблемы часто не получают решения, а какие-либо стандарты, правила в этой сфере не приняты.
Доктринальный аспект. Количество действий, совершаемых в обход закона в сфере отношений, регулируемых гражданским законодательством, с каждым годом возрастает. И хотя в российской цивилистической науке проблематика обхода закона исследуется, но явно недостаточно, поэтому множество теоретических и практических вопросов остаются неразрешенными. В настоящее время лишь немногие отечественные ученые занимаются изучением германской литературы. В большинстве работ российских правоведов, посвященных праву Германии, вопросы совершения действий в обход закона не получили должного и подробного исследования. Представляется, что сравнительно-правовое исследование дает очень интересный материал для их анализа с точки зрения теории, позитивного права и правоприменительной практики, в том числе с позиций выявления
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. No 127 «Обзор практики применения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестн. ВАС РФ. 2009. No 2.
наиболее перспективных направлений с учетом германского правового
опыта.
Объект исследования – регулируемые гражданским правом общественные отношения, возникающие при совершении сделок, а также иных действий, осуществляемых в обход закона.
Предмет диссертационного исследования составляют нормы российского и германского гражданского права, относящиеся к сделкам и иным действиям, совершаемым в обход закона, правоприменительная практика, соответствующие концепции и теории отечественных и
зарубежных ученых.
Степень разработанности темы исследования. Некоторые вопросы, связанные с определением сущности понятия «обход закона», в работах, посвященных более широкому кругу проблем, затрагивали еще русские ученые Г. Ф. Шершеневич и Д. И. Мейер. К числу советских цивилистов и современных авторов, чьи научные интересы касались данной проблематики, следует отнести М. М. Агаркова, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, Н. Г. Вавина, В. П. Грибанова, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, О. А. Красавчикова, М. Н. Кузнецова, И. Б. Новицкого, И. А. Покровского, В. К. Пучинского, Е. А. Суханова, Р. О. Халфину и др. В наше время соответствующие вопросы изучали К. И. Скловский, А. И. Муранов, Е. Д. Суворов, А. В. Егоров, А. В. Волков, Т.П. Подшивалов, О. А. Поротикова и т. д. Вопросы обхода закона на доктринальном уровне рассматривали такие зарубежные ученые, как D. Calamari, J. M. Perillo, R. H. Graveson, A. H. Pearson, A. Robert, H. Paul, H. Fleischer, H. Hausher, M. Jaun, T. Hoeren, J. Kropholler, M. Kaser, K. Schurig, M. Benecke, J. Vetsch, A. Lüderitz.
Но несмотря на достаточно большое количество в нашей доктрине исследований в области злоупотребления правом и особенностей применения
запрета на обход закона, комплексного сравнительно-правового анализа указанные конструкции не получили. Многие аспекты данной проблематики до сих пор остаются неразработанными, что вызывает значительные сложности в правоприменительной практике.
Цель и задачи исследования. Целью работы стал комплексно- правовой анализ общественных отношений, возникающих при совершении сделок, а также иных действий, осуществляемых в обход закона по российскому и германскому гражданскому законодательству.
Для достижения данной цели были поставлены и решались следующие задачи:
1) проанализировать категорию «добросовестность» как онтологическое основание обхода закона;
2) раскрыть правовую специфику сущности понятия «обход закона»;
3) проанализировать историю развития института злоупотребления правом;
4) выявить особенности и специальные признаки обхода закона как формы злоупотребления правом;
5) проанализировать германский опыт использования и понимания категории обхода закона;
6) определить место и сущность запретов обхода закона в системе российского и германского гражданского законодательства;
7) разграничить обход закона и смежные гражданско-правовые
конструкции;
8) проанализировать законодательные запреты и необходимость
толкования обхода закона, описать гражданско-правовые последствия обхода закона.
Методология и методы исследования. При проведении исследования с учетом особенностей его объекта, предмета, цели и задач в качестве методологической основы выбраны сравнительно-правовой и диалектический метод. В работе использованы также общенаучные, частнонаучные и специальные методы познания: сравнение, анализ, описание, наблюдение, что позволило обеспечить всесторонность изучения анализируемого явления, внутреннее единство исследования, а также
достоверность его выводов.
Научная новизна работы обусловлена тем, что это первое
комплексное сравнительно-правовое исследование категории «обход закона» в российском и германском праве. Проанализированы и критически осмыслены различные формы проявления обхода закона в гражданских правоотношениях, его признаки, последствия обхода закона как формы злоупотребления правом, а также выявлены схожие и отличительные признаки данной конструкции и смежных с ней правовых категорий. Проведен анализ законодательных запретов обхода закона в российском и германском гражданском праве.
Теоретическая и практическая значимость исследования
обусловлена тем, что оно направлено на выработку способов решения проблем, возникающих при регулировании ситуаций, связанных с обходом закона, в первую очередь на стабилизацию судебной практики, так как не всегда суды могут провести отличие между обходом закона и поведением, которое прямо нарушает требования закона. Кроме того, проведен всесторонний анализ соответствующего германского гражданского законодательства и практики его применения с перспективой использования этого опыта при совершенствовании российского законодательства. Думается, что полученные при этом результаты могут помочь при квалификации действий, которые формально соответствуют закону, но их «авторы» с помощью нетипичных способов достигают результатов, которые по смыслу закона недопустимы. Несмотря на одинаковые последствия, возникающие при злоупотреблении правом и обходе закона, существующих правовых средств, направленных на пресечение злоупотреблений правом, не хватает. Современное гражданское право нуждается в такой категории, как обход закона. Ее отсутствие может привести к сложности доказывания того факта, что лицо действовало недобросовестно. Выводы и положения, изложенные в диссертации, могут быть
использованы в дальнейших научных исследованиях и учебных целях, в правоприменительной практике и в процессе совершенствования законодательства.
На защиту выносятся следующие положения.
1. Сформулировано авторское определение понятия «обход закона». Обход закона – это форма злоупотребления правом, представляющая собой формально-правомерное, но по сути недобросовестное действие (поведение) субъекта, при осуществлении которого преследуются цели, противные закону.
Выявлены признаки, которым отвечает обход закона: а) действия субъекта носят формально-правомерный характер, управомоченное лицо выбирает внешне законные способы реализации права, которые, однако, по существу носят недобросовестный характер; б) субъект преследует цель, противную закону, – недобросовестное удовлетворение своих интересов, недобросовестное получение выгоды, преференций либо уклонение от наступления правовых последствий, желательных или необходимых с точки зрения закона; в) поведение субъекта прямо не нарушает правовых предписаний, запретов действующего законодательства, но противоречит основным началам гражданского законодательства, в частности таким, как добросовестность, равенство, справедливость, разумность; г) норма права
прямо (формально) не нарушается, однако подрывается ее смысл и назначение; д) субъект осознает, что его действия намеренны, направлены на недобросовестное получение выгоды, иных преимуществ; е) поведение субъекта отклоняется от допустимого процесса реализации нормы права, через создание ситуаций ее обхода.
2. Установлено, что в соответствии с германской правовой традицией недобросовестные действия субъекта могут быть квалифицированы как обход
закона и в таких случаях, когда результат, противный закону, в силу тех или иных обстоятельств им не достигнут, а соответствующие действия ни буквальным смыслом обходимой нормы, ни толкованием элементов ее состава не охватываются. В подобных ситуациях имеет место неудавшаяся попытка обхода закона. В свою очередь, согласно российскому гражданскому праву,
норма права, которую сторона пыталась обойти, подлежит применению в том случае, когда субъект совершит реальные действия, непосредственно направленные на недобросовестное получение выгод, преимуществ, преференций. Представляется, что для российской правовой системы расширительное, как в Германии, толкование обхода закона будет неприемлемым из-за многозначности понятия «обход закона», под которым может пониматься как сам этот процесс (действия, поведение субъекта), так
и достижение результата, противного закону.
3. В соответствии с германской правовой доктриной для квалификации действий лица в качестве обхода закона достаточно только совершения таких действий, независимо от того, достигнут ли противный закону результат, наступили ли последствия, нежелательные с точки зрения закона. Иначе говоря, основным критерием при характеристике соответствующего поведения выступает не замысел (умысел) сторон, а сам факт совершения недопустимых с точки зрения закона действий (т. е. учитывается только объективный критерий). Согласно праву России, при идентификации действий в качестве обхода закона внимание акцентируется на мотивах субъекта, совершающего эти действия, а также на обстоятельствах, с которыми закон связывает тот или иной достигнутый результат, т. е. российское право фиксирует необходимость учитывать субъективную сторону – намерение (умысел) субъектов. Обход закона всегда осуществляется недобросовестно, а значит подобные действия могут совершаться только с прямым умыслом. Таким образом, исходя из российской правовой теории ответственности (с учетом фактора вины), при квалификации соответствующих действий необходимо учитывать умышленно-виновное поведение лица, совершающего обход закона.
4. Показано, что процесс обхода закона состоит из нескольких этапов: начального, основного и конечного. На начальном этапе субъект по своему усмотрению избирает внешне законные способы для достижения поставленных целей, т. е. определяет целесообразность своего поведения в зависимости от конкретных обстоятельств. На основном этапе он
сознательно, по своей воле осуществляет действия, только формально соответствующие закону. Субъект может полностью осуществить обход закона или временно не осуществлять его в силу каких-либо обстоятельств, кроме того, у него есть возможность выбрать любой вариант поведения либо вообще отказаться от совершения каких-либо действий. На конечном этапе возможно наступление нескольких вариантов последствий такого поведения: а) причиняется вред другим участникам гражданских правоотношений; б)
субъект уклоняется от наступления правовых последствий, желательных или необходимых с точки зрения закона, в результате чего подрывается основной смысл и назначение закона; в) наступают иные последствия, эффект реализации правовых норм не достигается.
5. При анализе соотношения обхода закона с мнимыми и притворными сделками было установлено, что в российской доктрине выделяются два подхода к их квалификации: общий, исходя из которого мнимые и притворные сделки в широком смысле можно понимать как разновидность сделок в обход закона, и специальный, где обход закона – это самостоятельный (специфический) вид только формально-правомерных действий, сделок, цепочки сделок, которые направлены на достижение целей,
противных закону. Показано, что при квалификации действий как совершенных в обход закона наиболее предпочтительно руководствоваться именно специальным подходом, так как он позволяет всесторонне описать все характеристики этого деяния. При разделении обхода закона и мнимых, а также притворных сделок целесообразно использовать такое основание, как действительная заинтересованность сторон сделки в наступлении ее правовых последствий. Это поможет выявить истинную сущность действий в
обход закона, показать, как они позволяют достичь поставленных целей.
При совершении обхода закона стороны (сторона), как правило, желают наступления правовых последствий, предусмотренных для самой сделки, для
чего и стараются облечь ее в предусмотренную законом форму. 6. В результате сравнительно-правового анализа германского и
российского гражданского права установлено, что в праве России особо важно буквальное толкование смысла нормы и значения слов, используемых в законе, тогда как в германском праве приоритет отдается телеологическому толкованию его норм, уяснению смысла правовой нормы путем выяснения целей ее создания. В Германии речь идет об обходе закона, если сделка не вовлечена в сферу действия обходимой нормы согласно ее буквальному (словесному) значению, но посредством телеологического толкования состава запрещающей нормы или применения аналогии устанавливается охват обходимой нормой отношений, возникших на основании совершения сделки в обход закона. Аргументируется, что при выявлении случаев обхода закона российским судам целесообразно применять комплексное толкование данных норм, сочетающее черты буквального и телеологического толкования. Это позволит всесторонне квалифицировать, а главное – идентифицировать все возможные случаи проявления обхода закона. При обходе закона субъект использует абстрактность и словесную интерпретацию нормы права, пробелы и противоречия в законе, истолковывая их в свою пользу, с тем чтобы избежать применения правовых норм, которые по своему смыслу и целям без обстоятельств (поведения) обхода закона были бы применимы.
7. Показано, что в России при совершении действий в обход закона последствия наступают согласно ст. 10 ГК РФ: общие – отказ в защите права, признание сделки недействительной, применение судом к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, тех норм гражданского законодательства, в обход которых она была совершена, и специальные – возможность взыскания убытков и другие последствия. В соответствии с германским правом при совершении сделки в обход закона,
затрагивающей смысл и дух правовой нормы, в силу пар. 134 ГГУ наступает ее недействительность (специальное последствие) как сделки, запрещенной законом. Следовательно, обход законодательного запрета должен приводить к определенным юридическим последствиям недействительности сделки в силу сложившейся в германском праве концепции обхода закона.
При определении факта обхода закона суд, исходя из признаков обхода закона, должен установить, в чем конкретно этот обход выразился, так как действия субъекта могут образовывать конструкцию не обхода закона, а какой-либо другой формы злоупотребления правом. Также необходимо определить, какая при этом норма была нарушена, а какая обойдена. Для нашей правовой системы такой подход наиболее рационален, так как недобросовестные участники гражданского оборота, используя различные
конструкции и схемы, пытаются создать для себя самые выгодные условия и тем самым искажают смысл и назначение права.
8. Обосновано, что нормативные положения об обходе закона подлежат применению в российском правопорядке с учетом системы ценностей, принятых в обществе, т. е. культурологических, социальных и исторических особенностей нашего менталитета. Право Германии ограничивается общим (негласным) запретом на совершение действий в обход закона, что соответствует либеральному подходу, который составляет основу германского гражданского правопорядка. Только в качестве исключения автономия воли субъекта при обходе закона может быть подвергнута ограничениям или запрещена. В праве России действует легальный (специальный) запрет на действия в обход закона, который позволяет судам выявлять и верно квалифицировать те действия, которые формально соответствуют закону, но в конечном счете преследуют цели, противные закону. При достижении этих целей буква права остается ненарушенной, но нарушается дух закона, что оказывает негативное влияние на порядок организации гражданского оборота в целом.
Достоверность результатов исследования подтверждается его теоретической основой, нормативной и эмпирической базой.
Так, теоретическую его основу составили положения, выработанные в общей теории права и теории гражданского права, в трудах М. М. Агаркова, С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, С. Н. Братуся, В. В. Витрянского, А. В.
Волкова, Д. М. Генкина, Б. М. Гонгало, В. П. Грибанова, О. С. Иоффе, С. Ф. Кечекьяна, Н. М. Коркунова, О. А. Красавчикова, Н. С. Малеина, А. А. Малиновского, Н. И. Матузова, В. П. Мозолина, И. Б. Новицкого, В. Д. Перевалова, И. С. Перетерского, О. А. Поротиковой, И. В. Рабнович, К. И. Скловского, Е. А. Суханова, В. А. Тархова, Ю. К. Толстого, Р. О. Халфиной, А. Ф. Черданцева, В. П. Шахматова, Г. Ф. Шершеневича, В. Ф. Яковлева и
других ученых.
Нормативной базой послужили законодательство Российской
Федерации, законы Российской империи и Советского Союза, германское законодательство и законодательство других зарубежных стран. Эмпирической базой работы стала практика Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, нижестоящих судов (арбитражных и общей юрисдикции), а также судов Германии и (в необходимых случаях) других зарубежных стран. В частности, в ходе работы было проанализировано около 50 актов судов ФРГ и более 70 решений судов разных инстанций и постановлений высших судебных органов Российской Федерации.
Апробация результатов исследования. Результаты исследования обсуждались на заседаниях кафедры гражданского права Федерального государственного бюджетного учреждения высшего профессионального
образования «Уральский государственный юридический университет». Основные положения работы нашли отражение в статьях автора, опубликованных в журналах, которые подлежат рецензированию ВАК, и других изданиях, обсуждались в рамках научных конференций: Всероссийской конференции «Эволюция российского права» (Екатеринбург, 2016), Всероссийской конференции «Эволюция российского права» (Екатеринбург, 2017), Международной научной конференции молодых
ученых и студентов «Правовая реформа в России-2017» (Екатеринбург, 2017). Структура диссертационного исследования обусловлена его целями и задачами. Работа состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь
параграфов, заключения, списка использованных источников.