Организационно-правовой механизм установления и устранения пробелов в законодательстве
Введение…………………………………………………………………………………………………….2
Глава 1. Доктринальные основы установления и устранения пробелов в
законодательстве: вопросы теории………………………………………………………………15
§ 1. Понятие и классификация пробелов в законодательстве………………………15
§ 2 Пробелы в законодательстве и иные сопричастные явления в праве……..39
§ 3. Юридическая наука об установлении, восполнении и устранении пробе-
лов в законодательстве……………………………………………………………………………49
§ 4. Организационно-правовой механизм установления и устранения пробе-
лов в законодательстве: теоретико-правовая характеристика……………………63
Глава 2. Функционирование организационно-правового механизма установле-
ния и устранения пробелов в законодательстве……………………………………………79
§ 1. Имплементация судебной практики в законодательство как способ устра-
нения пробелов……………………………………………………………………………………….79
§ 2. Установление и устранение пробелов в законодательстве органами кон-
ституционной юстиции……………………………………………………………………………90
§ 3. Высший суд общей юрисдикции как субъект механизма установления и
устранения пробелов в законодательстве……………………………………………….120
§ 4. Установление пробелов в российском законодательстве органами испол-
нительной власти…………………………………………………………………………………..148
Глава 3. Механизм учета решений международных организаций в деятельности
по установлению и устранению пробелов в законодательстве……………………..166
§ 1. Роль постановлений Европейского Суда по правам человека в
совершенствовании национального законодательства………………………………166
§ 2. Влияние актов Венецианской комиссии Совета Европы в механизме
установления и устранения пробелов………………………………………………………193
Заключение……………………………………………………………………………………………..206
Список использованных источников и литературы…………………………………….209
Приложение №1………………………………………………………………………………………238
Введение определяет требуемые исходные параметры диссертации и
темы исследования, представляет положения, выносимые на защиту,
характеризует научную значимость и актуальность работы.
Первая глава «Доктринальные основы установления и устранения
пробелов в законодательстве: вопросы теории» содержит четыре
параграфа.
В первом параграфе «Понятие и классификация пробелов в
законодательстве» рассматриваются доктринальные подходы зарубежных и
отечественных ученых-юристов к проблеме пробелов. Описано широкое и
узкое понимание пробелов в законодательстве, в правоприменительной
практике, как отмечает автор, доминирует широкой подход.
Установлено, что в судебной практике используются различные
словесные формы для обозначения одного и того же явления: пробел в праве,
правовойпробел,пробелвправовомрегулировании,пробелв
законодательстве и др., что, как показали многочисленные примеры из
решенийсудебныхорганов,приводятктерминологической
неопределенностиипривлекаютнеобоснованноевнимание
заинтересованных лиц к получившим негативную судебную оценку
нормативным актам, а также препятствуют эффективному взаимодействию
законодательнойисудебнойпрактики.Поэтойпричинеавтором
обосновывается положение, согласно которому пробелы возникают в
позитивном праве, в связи с чем автором предлагается использовать термин
«пробел в законодательстве».
Поскольку избранный широкий подход предполагает разные виды
пробелов, автором были представлены их различные классификации.
Далее автор акцентировал внимание на негативной неопределенности в
позитивномправе,приводящейкненадлежащемуприменению
законодательной нормы. Диссертант отмечает, что неправильное понимание
законодательной воли вызвано низким качеством закона, не отвечающим
требованиямразумностииопределенности,чтоподтверждается
многочисленными исследованиями, посвященными изучению феномена
качества закона.
Таким образом, автором установлено, что не только отсутствие нормы
закона,ноинекачественность,двусмысленность,противоречивость
правовой нормы, которая установлена правоприменительными органами,
способна привести к пробелу в законодательстве.
Во втором параграфе «Пробелы в законодательстве и иные
сопричастные явления в праве» автор отграничивает понятия пробел в
законе от иных теоретических понятий, которые зачастую подменяются
правоприменителями.Пробеломвзаконеназываютсятермины,
обозначающие сходные правовые явления, такие как: квалифицированное
молчание и коллизии в праве.
Анализприведенныхправовыхпонятийдемонстрирует,что
квалифицированное молчание и коллизия в праве имеют сходные и
отличительные черты с пробелами в позитивном праве. Однако у каждого
данного понятия имеется собственный механизм разрешения. Разграничения
пробелов, коллизий и квалифицированного молчания законодателя имеют
практическоезначение,посколькуихсмешениеможетневерно
свидетельствовать о наличии или отсутствии дефектности правовой нормы,
разбалансированности отдельных правовых установлений и предписаний,
что в свою очередь усложняет правовое регулирование общественных
отношений.
В третьем параграфе «Юридическая наука о порядке установления,
восполнения и устранения пробелов в законодательстве» диссертант
раскрывает порядок установления и устранения пробелов в законодательстве, а
также очерчивает круг субъектов, вовлеченных в данный процесс. Автор,
придерживаетсяподхода,согласнокоторомупроцессустановленияи
восполнения пробелов является единым. Восполнение пробелов есть логическое
продолжение, а вместе с тем и завершающая стадия по их установлению.
Одним из основных субъектов правомочных устанавливать пробел в
законодательстве является суд, поскольку в процессе правоприменительной
деятельности проявляется качество закона и выявляется дефектность нормы,
большинство ученых-правоведов придерживаются именно этой точки зрения.
Такимобразом,суд,установивфактналичияпробелав
законодательстве, может его восполнить путем применения известных в
правовой науке приемов – аналогии закона, аналогии права, конкретизации
права. Восполнение пробела является временной мерой, окончательно
устранитьпробелможетзаконодатель,принявнормативныйакт,
направленный на неоднократное применение, в то время как суд, разрешая
конкретный спор, создаёт индивидуальное правило. В последующем суды
следуют такому правилу не потому, что оно имеет статус закона, а потому
что они обязаны придерживаться единообразия в толковании и применении
права,чтоподтверждаетпроанализированнаявработепрактика
наднациональных органов.
Следовательно, после установления и восполнения пробела судами в
процессе правоприменения, требуется эффективная процедура восприятия
законодателемсоветующихположенийправоприменительныхактов.
Указанная процедура должна быть обеспечена соответствующим ОПМ
взаимодействиязаконодателяисуда,включатьразличныеспособы
доведениядосведениязаконодателяинформацииопробелахв
законодательстве, а также о возможных способах их устранения.
Вчетвертомпараграфе«Организационно-правовоймеханизм
установления и устранения пробелов в законодательстве: теоретико-
правовая характеристика» отмечен вклад Н.Г. Александрова и С.С.
Алексеева внедрения во всеобщее употребления понятия «механизм
правового регулирования» (далее – МПР). Диссертант установил, что смысл,
вкладываемыйС.С.Алексеевымвпонятие«механизмаправового
регулирования», под которым понимается совокупность правовых средств
достижения целей правового регулирования, укоренился в российской
учебной литературе и на сегодняшний день серьёзных споров не вызывает.
Инымисловами,исследовательскаяпрограмманаучнойшколы
С.С. Алексеева в части МПР внедрена в российскую юридическую науку и
практику, и является отправной точкой, ядром в исследованиях элементов
МПР, к которым относится неограниченный круг правовых явлений.
Далее, раскрывая понятие ОПМ диссертант отмечает, что если МПР это
совокупность норм и мероприятий, предусмотренных для обеспечения
результата правового регулирования, то ОПМ – как совокупность субъектов
правового регулирования и их деятельность, направленная на эффективное
правотворчество и правоприменение.
Было установлено, что упоминание ОПМ в науке встречается в работах,
посвященных отдельным отраслям права и видам деятельности органов
государственной власти, в теории права общепринятая дефиниция ОПМ
правового регулирования отсутствует, что является упущением со стороны
общей теории права, поскольку отраслевым наукам непросто разработать
общетеоретические и универсальные дефиниции, в силу детерминизма
общественных отношений определяющих содержание организационно-
правовых механизмов в области правового регулирования.
Отсюда, ввиду ускоряющегося развития общественных отношений и
отставания законодательных норм от образования новых видов социальных
связей наиболее эффективным, по мнению автора является определение
понятия ОПМ установления и устранения пробелов в законодательстве,
которыйбудетслужитьобщетеоретическимипрактическимцелям
модернизации правового регулирования.
Основываясь на работах И.Я. Дерягина, автор выделил субъектный
состав такой деятельности и показал особую роль органов судебной власти,
посколькуправоприменение,выступаетспособоморганизации
осуществления права. Представляется, что ОПМ установления и устранения
пробелов в законодательстве представляет собой сложную, целостную,
многостороннюю и многоуровневую систему, которая раскрывается через
деятельность своих субъектов и имеет инструментальный, функциональный
и информационный элементы.
Втораяглава«Функционированиеорганизационно-правового
механизма установления и устранения пробелов в законодательстве»
включает четыре параграфа.
Впервомпараграфе«Имплементациясудебнойпрактикив
законодательство как способ устранения пробелов» отмечается, что
исходя из того, что устранение пробелов в законодательстве является
обязанностью органов законодательной власти, следует заключить, что суды
право творить не должны. Несмотря на это, в современной отечественной
юридической науке отсутствует единство мнений по данному вопросу. Ряд
авторов относит судебную практику к источникам права, а суд к субъектам
нормотворчества2.Подчеркиваетсярольсудебнойпрактикикак
субсидиарногоисточникаправа,посколькуонаслужиткритерием
единообразия в применении норм, является ориентиром для толкования
законодательства и способом устранения дефектов в законе в тех случаях,
когда законодатель молчит.
Диссертант поддерживает позицию В.В. Лазарева и Д.А. Фурсова
предлагающих имплементировать судебные решения в законодательство.
Речь не идет об обязывании законодателя имплементировать каждое
судебное решение и закреплении его в качестве нормы права, так же не идет
речь и о том, чтобы судебная норма действовала наряду, вместе или вопреки
закону. Избирается компромиссный вариант: перевод правовых позиций
судебных органов в законы самой законодательной властью.
Таким образом, автор подчеркивает необходимость следующих фактов
действительности: влияния судебной практики на развитие законодательства
Согласно результатам проведенного анкетирования в рамках февральской Международной
научной конференции 2020 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при
Правительстве Российской Федерации «Пробелы в позитивном праве: доктрина и практика», 38 %
респондентов признают за любым судом право фактически устранять пробел в законодательстве, 33 %
считают, что только конституционный суд правомочен устранять пробелы, 27% оставляют это право за
законодателем, 2% воздержалось от ответа.
и права в целом, а именно, на сам законотворческий процесс, а также
целенаправленный перевод правовых позиций судебных органов в законы
самой законодательной властью. Самостоятельное присвоение позиции суда
законодателем – его обдуманное волевое действие, не слепое согласие с
авторитетом. Такой перевод содержательной части судебной практики и
даже отдельных судебных прецедентов в закон является процессом
имплементации решений судебных органов в законодательство.
Во втором параграфе «Установление и устранение пробелов в
законодательствеорганамиконституционнойюстиции»диссертант
анализирует возложенные на орган конституционного контроля функции,
связанные с установлением и устранением пробелов в законодательстве, а
также его внутреннюю структурную организацию.
Так,показанавспомогательнаярольСекретариатапри
Конституционном Суде Российской Федерации (далее – КС РФ, КС), в
процессе установления пробелов, а также значение научно-консультативных
советов, которые, как отмечает диссертант, показали свою эффективность в
республиках. Таким образом, на основе теоретических выводов автором
даются практикоориентированные рекомендации: во-первых, необходимость
создания Научно-консультативного совета при КС РФ, что в свою очередь
позволило бы усовершенствовать методику отбора дел и систематизацию
правовых позиций, отраженных в решениях КС, во-вторых, автор предлагает
ввести должность официального представителя КС в национальном
парламенте, что позволит повысить качество и оперативность исполнения
решений органов конституционной юстиции, не связывая при этом КС
чрезмерными ограничениями при последующих проверках принятых, в том
числе с участием представителя КС.
В третьем параграфе «Высший суд общей юрисдикции как субъект
механизма установления и устранения пробелов в законодательстве»
раскрывается роль высшего суда общей юрисдикции в формировании
единствасудебнойпрактикииописываютсяегоорганизационные
полномочия.
В частности, внутри Верховного Суда РФ существует множество
организационных взаимоотношений, которые способствуют процессуальной
иерархичности структурных подразделений Верховного Суда РФ, входящих в
его состав. Организационные полномочия Верховного Суда РФ позволяют ему
реализовать внутрисистемное управление, что является вспомогательным
элементом проявления внешних функций судебной власти.
Названные законодательные установки, представляют теоретическую,
абстрактную модель деятельности Верховного Суда РФ. Для научно-
обоснованного определения места Верховного Суда РФ в механизме
устранения пробелов в законодательстве автор руководствуется системным
подходом и раскрывает Верховный Суд РФ как часть системы ОПМ,
который сам представляет собой систему, имеющую свою внутреннюю
организацию.Описываякаждоеструктурноеподразделение,автор
раскрывает и анализирует его функции и роль в процессе выявления
пробелов в законодательстве.
Вконцепараграфадаютсяпрактическиерекомендациипо
усовершенствованиюОПМустановленияиустраненияпробеловв
законодательстве.Предложенодополнитьположениеобаппарате
Верховного Суда РФ, предусмотрев наличие у Управления систематизации
законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда РФ
полномочия осуществлять мониторинг судебных решений, в которых был
установлен и восполнен пробел в законодательстве, и направлять результаты
данного анализа в Научно-консультативный совет при Верховном Суде РФ,
который будет рассматривать их на своих заседаниях и публиковать в
открытом доступе протоколы данных заседаний, содержащие выводы о
системе нормативно-правового регулирования, требующего изменений в
связи с рассмотренными судебными решениями. Автором был предложен
проект соответствующих изменений в законодательство.
Четвертыйпараграф«Установлениепробеловвроссийском
законодательствеорганамиисполнительнойвласти»раскрывает
значимость Минюста России, как связующего субъекта ОПМ установления и
устраненияпробеловвзаконодательстве.Данныйорганвыполняет
координирующую функцию между судебной и исполнительной властью,
осуществляющую систематизацию и доведение результатов мониторинга
правоприменениядовсеобщегосведения,являетсяответственнымза
формирование законодательных инициатив Правительства, связанных с
устранением пробелов в законодательстве.
Третьяглава«Механизмучетарешениймеждународных
организаций в деятельности по установлению и устранению пробелов в
законодательстве» включает два параграфа.
Первый параграф «Роль постановлений Европейского Суда по
правамчеловекавсовершенствованиинационального
законодательства» разделен на 3 подраздела.
В первом автор показывает влияние ЕСПЧ на национальную правовую
систему РФ через внутренний ОПМ, в который входят: Комитет министров
СоветаЕвропы ииныевспомогательные институты,выполняющие
аналитическиеиконсультативныефункции.Вэтойсвязиможно
констатировать, что в своей деятельности ЕСПЧ полагается на свой аппарат
и на вспомогательные, факультативные учреждения, обеспечивающие учет
общеевропейских и национальных практик правосудия.
Во втором подразделе представлены постановления Европейского Суда,
вынесенные как против РФ, так и против других зарубежных государств,
оценивающие национальную правоприменительную практику в соответствии
с критерием качества закона.
В третьем подразделе автор обосновывает необходимость ратификации
Протокола№16кКонвенции,предусматривающеговозможность
использования процедуры консультативных заключений ЕСПЧ, которая
позволит наладить и усилить диалог Европейского Суда и российских
государственных органов.
Во втором параграфе «Влияние актов Венецианской комиссии Совета
Европы в механизме установления и устранения пробелов» автор
раскрывает роль Венецианской комиссии за демократию через право, как
консультативного органа, оказывающего содействие национальным властям на
этапереформированиянациональногозаконодательства,сучетом
сравнительно-правовых исследований. Диссертант отмечает, что использование
сравнительного подхода позволяет не только выработать общеевропейские
стандарты, осуществить гармонизацию и унификацию общих принципов
законодательства, но и способствует выявлению пробельности национального
права выступая опосредованным субъектом ОПМ установления и устранения
пробелов в законодательстве.
Взаключенииобобщаютсярезультатыдиссертационного
исследования,формулируютсявыводыповсемукругупроблем,
рассмотренных в работе.
Актуальность диссертационного исследования обусловлена потребно-
стью в повышении эффективности организационно-правовой деятельности
правотворческих и правоприменительных органов по установлению и устране-
нию пробелов в законодательстве.
Законодательная деятельность в Российской Федерации развивается со-
размерно ускоряющемуся общественному развитию, что является общемировой
тенденцией, в особенности для стран, тяготеющих к континентальной правовой
системе. Количественный рост законопроектов требует обновления подходов к
повышению их качества. В законодательном процессе за последние десять лет
утвердились новые разработанные в теории права юридические технологии и
практики, связанные с применением правового мониторинга и мониторинга
правоприменения, внедрением риск-ориентированного подхода, оценки регули-
рующего воздействия. Апробируются экспериментальные правовые режимы в
динамично-развивающихся сферах экономики. Законодательные органы, таким
образом, повышают уровень внимания к практике реализации
законодательства. В таких условиях заслуживают рассмотрения и воплощения
новые теоретические модели взаимодействия законодательной и судебной
власти, предполагающие повышение эффективности процесса устранения про-
белов в законодательстве.
В Российской Федерации с 1991 ведется непрекращающаяся судебная
реформа, которая за последние 7 лет (с 2014 по 2021 гг.) приобрела комплекс-
ный характер, что связно с существенным изменением организации высших су-
дов, дополнением процессуальных кодексов, пересмотром взаимоотношений
Российской Федерации с международными организациями, определением но-
вых правил подведомственности и подсудности, назначения судей на долж-
ность и т.д. В рамках российской правовой системы перестраивается status quo
во взаимоотношениях законодательных, исполнительных и судебных органов
власти. Кроме того, в связи с вызовами цифровизации на суды возложено реше-
ние большого количества вопросов, которые либо ещё ждут законодательного
оформления, либо закреплены, но не апробированы в достаточной степени су-
дебной практикой, например, институты цифровых прав, цифровых финансо-
вых активов и т.д. Указанные проблемы выдвигают требования к обеспечению
тесной взаимосвязи законодательства и правоприменительной практики. В тео-
рии права, в связи с этим широкую поддержку получили самые разные идеи –
от легализации судебного прецедента в российской правовой системе до от-
рицания наличия нормативного содержания в судебной практике. По этой при-
чине необходимо детально рассмотреть роль и место практики различных су-
дебных органов в законодательном процессе. Необходимо изучить решения
высших национальных и наднациональных судов для установления их влияния
на законодательство, а также определения путей совершенствования взаи-
модействия законодательных и судебных органов.
Исследование законопроектов и судебных решений позволяет утвер-
ждать, что не вызывающее по существу споров в теории права понятие «пробел
в законодательстве» на практике подменяется сопричастными правовыми явле-
ниями, например, коллизией норм права, квалифицированным умолчанием и
т.д.1 Однако отдельные правовые явления, в том числе негативно влияющие на
практику применения законодательства, требуют разных мер законодательного
реагирования, в то время как другие предполагают лишь соответствующую су-
дебную оценку. Таким образом, формированию действенного механизма
установления и устранения пробелов в законодательстве должно способство-
вать выявление практических проблем использования понятия «пробел в
законодательстве».
Практический замысел диссертационного исследования заключается в
оптимизации механизма установления и устранения пробелов в
законодательстве, включающий комплекс организационных и нормативных
мер. Акцент сделан на практику судебных органов, поскольку суды в процессе
О наличии проблемы практического воплощения теории о пробелах в праве свидетельствует широкая дис-
куссия на этот счет. Например, в феврале 2020 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведе-
ния при Правительстве Российской Федерации состоялась VI Международная научная конференция «Про-
белы в позитивном праве: доктрина и практика». URL: https://izak.ru/institute/events/vi-mezhdunarodnaya-
nauchnaya-konferentsiya-probely-v-pozitivnom-prave-doktrina-i-praktika/
правоприменения, основываясь на опыте прошлого и отвечая вызовам настоя-
щего, чаще всего устанавливают и преодолевают законодательные пробелы,
предлагая законодателю прямо или косвенно способы их дальнейшего устране-
ния в своих решениях.
Степень разработанности темы. Проблема пробелов в законодательстве
всегда вызывала живой интерес теоретиков права. Генезис и сущность указан-
ных пробелов, конкретные способы их восполнения нашли свое отражение в
трудах зарубежных и российских ученых.
В дореволюционный период в России проблеме пробелов посвящены ис-
следования Е. В. Васьковского, Г. В. Демченко, Н. М. Коркунова, С. А. Му-
ромцева, И. А. Покровского, Н. С. Таганцева, Г. Ф. Шершеневича и других.
В советский период в работах В. В. Лазарева впервые последовательно и
всесторонне обоснованно наличие пробелов в социалистическом
законодательстве. Также пробелы в законодательстве были объектом исследова-
ния как в общетеоретическом, так и в практическом смысле в трудах известных
теоретиков государства и права: С. С. Алексеева, В. И. Акимова, А. Г. Бережно-
ва, С. И. Вильянского, В. К. Забигайло, А. Н. Медушевского, П. Е. Недбайло, А.
С. Пиголкина, В. М. Сырых, Ю. А. Тихомирова, А. Ф. Черданцева и других.
В настоящее время тема пробелов в праве, а также методов их устранения
широко представлена в трудах С. А. Дробышевского, В. Б. Дресвянкина, М. В.
Залоило, Ю. А. Леоновой, М. А. Кауфмана, О. С. Панасюка, Е. И. Спектор, Е.
Ю. Тихонравова, Ф. Р. Уранского и других.
Помимо указанных авторов теоретическую основу представленного ис-
следования составили труды В. М. Баранова, Н. С. Бондаря, Н. А. Власенко, Г.
А. Гаджиева, Х. И. Гаджиева, Д.А. Пашенцева, В. Д. Зорькина, А. И. Ковлера,
А.В. Корнева, В. В. Красинского, П. В. Крашенинникова, С. В. Курылева, Р. А.
Курбанова, В. В. Лапаевой, Е. В. Марьина, С.В. Нарутто, С. Б. Полякова, И. Н.
Сенякина, Д.А. Фурсова, Т. Я. Хабриевой, Н. Н. Черногора и других.
Из зарубежных авторов существенный вклад в изучение темы пробелов
внесли работы О. Бюлова, А. Бланкенагеля, Р. Дубишара, К. Лоренца, М. Хука,
И. Сабо, Э. Цительмана, В. Хамори. Среди специальных исследований зарубеж-
ных авторов следует особо выделить монографию К. В. Канариса «Установле-
ние пробелов в законе». В данной работе были установлены значимые для прак-
тической деятельности правила судебного правотворчества. К. В. Канарис
классифицировал пробелы в праве, определил средства их установления и
восполнения в процессе правоприменения.
Особое внимание правоприменительной деятельности судов в контексте
установления и восполнения пробелов уделено П. А. Гуком, М. Н. Марченко.
Организующая роль правоприменения всесторонне раскрыта в работах И.
Я. Дюрягина, считающего, что правоприменение выступает способом организа-
ции осуществления права. В рамках этой функции оно выполняет также право-
охранительную роль.
Отдельные организационно-правовые вопросы деятельности органов
государственной власти раскрыты в отраслевых диссертационных исследовани-
ях. Вместе с тем целостной теоретической работы, раскрывающей понятие, со-
держание и действие организационно-правового механизма установления и
устранения пробелов в российском законодательстве на сегодняшний день нет.
Объектом диссертационного исследования являются общественные от-
ношения, возникающие в процессе правотворческой и правоприменительной
деятельности в связи с установлением и устранением пробелов в
законодательстве.
Предметом исследования выступают общие закономерности
законотворческой и судебной практики, определяющие содержание организа-
ционно-правового механизма установления и устранения пробелов в
законодательстве.
Цель исследования заключается в построении общетеоретической
концепции механизма установления и устранения пробела в законодательстве, а
также рекомендаций по его практическому воплощению. Данная цель обу-
словила постановку ряда задач:
сформулировать практико-ориентированное понятие и классификацию
пробелов в законодательстве на основе обобщения отечественных и зарубеж-
ных доктринальных подходов к данным вопросам, а также материалов
законотворческой и судебной практики;
определить отличия пробела в законодательстве от сопричастных пра-
вовых явлений (коллизий, квалифицированного умолчания);
оценить существующий механизм установления, восполнения и устра-
нения пробелов в законодательстве, включающий субъектов данной деятельно-
сти, а также саму названную деятельность;
охарактеризовать механизм обратной связи законодательной и судеб-
ной власти в процессе подготовки законопроекта, обеспечивающей ясность и
наглядность законодательных процедур для восприятия заинтересованными ли-
цами;
обосновать необходимость повышения роли аутентичности теоретиче-
ских концепций, предусматривающих нормативное закрепление пояснительной
записки к законопроекту в законодательном процессе как документа, разъяс-
няющего суть законодательной инициативы с учетом юридической практики;
интерпретировать организационно-правовые основы деятельности
высших национальных судов и международных организаций, связанные с
установлением пробелов в законодательстве, и выработать предложения по их
совершенствованию;
раскрыть роль органа юстиции с мониторинговыми функциями во вза-
имодействии законодательных, исполнительных и судебных государственных
органов как органа, осуществляющего функции правовой экспертизы проектов
нормативных актов;
подготовить рекомендации по усовершенствованию механизма
установления и устранения пробелов в законодательстве.
Теоретическую основу исследования составили классические и
современные научные труды зарубежных и российских ученых, посвященные
проблеме установления, восполнения и устранения пробелов в
законодательстве, а также организационно-правовым вопросам данной деятель-
ности.
Методологическую основу исследования составляет диалектический
метод познания и основанные на нем общие и частные научные методы, позво-
ляющие изучить явления окружающей действительности, их сущность и назна-
чение, а также определить их взаимосвязь и взаимозависимость. В качестве
общенаучных методов исследования применялись системный и статистиче-
ский, в качестве частно-научных – формально-юридический, сравнительно-пра-
вовой и метод правового моделирования. Для построения умозаключений на
основании проанализированной литературы и эмпирического материала, на
всех этапах исследования применялись логические средства познания – анализ
и синтез.
Диалектический метод исследования позволил установить порядок взаи-
модействия законодательных, исполнительных и судебных органов государ-
ственной власти в процессе устранения пробелов российского
законодательства.
Посредством системного метода проиллюстрировано взаимодействие
субъектов правоприменительной деятельности для оптимизации организаци-
онно-правового механизма установления и устранения пробелов в
законодательстве.
Статистический метод применялся для получения и обобщения количе-
ственных данных об установлении пробелов в законодательстве судами и упол-
номоченными органами исполнительной власти.
На основе формально-юридического метода были определены полномо-
чия органов государственной власти Российской Федерации, а также органов
Совета Европы, связанные с установлением и устранением пробелов в
законодательстве.
Сравнительно-правовой метод использовался для выявления общих и
специальных полномочий органов государственной власти Российской Федера-
ции и органов государственной власти зарубежных государств с целью их сопо-
ставления и возможного заимствования.
Путем применения метода правового моделирования описан предлага-
емый ОПМ установления и устранения пробелов в законодательстве, сформу-
лировано его понятие и субъектный состав.
Использование данных методов позволило выявить основные направле-
ния законодательной и правоприменительной деятельности по устранению про-
белов в законодательстве, а также их достоинства и недостатки.
Нормативную и эмпирическую основу исследования составили: Кон-
ституция Российской Федерации, международные договоры Российской Фе-
дерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, указы
Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской
Федерации, решения федеральных органов исполнительной власти, акты
Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации, реше-
ния Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Рос-
сийской Федерации, иных судов общей юрисдикции и арбитражных судов Рос-
сийской Федерации, постановления Европейского Суда по правам человека,
акты Европейской комиссии за демократию через право (Венецианской комис-
сии). Кроме того, рассмотрены пояснительные записки к законопроектам, в
которых упоминаются судебные решения. При написании работы учитывалась
зарубежная судебная практика, относящаяся к установлению и восполнению
пробелов в законодательстве.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в по-
строении авторской теоретической концепции механизма установления и устра-
нения пробелов в законодательстве путем определения его организационно-
правовой основы.
Раскрываются не получившие достаточного освещения в науке аспекты
взаимозависимости законотворческого процесса и правоприменения, прежде
всего, через организационно-правовую деятельность правоприменительных
органов и координирующую роль органов исполнительной власти. Впервые в
отечественной науке выявлены особенности организационно-правовой деятель-
ности международных органов и организаций в части их влияния на националь-
ный механизм установления и устранения пробелов в законодательстве.
На защиту выносятся следующие положения:
1. Пробел в законодательстве и пробел в праве — это однопорядковые
правовые явления, отличающиеся по своему объему. Пробел в
законодательстве возникает на уровне позитивного права, наглядно демонстри-
руемый законодательными актами, и представляет собой отсутствие нормы
закона, подлежащей применению, либо наличие в такой норме неопределенно-
сти, приводящей к ухудшению качества закона, что не позволяет считать её
включенной в систему законодательства и предполагает использование органи-
зационно-правового механизма для его устранения.
2. Организационно-правовой механизм (далее – ОПМ) установления и
устранения пробелов в законодательстве представляет собой систему взаимо-
связанных и взаимообусловленных правотворческих и правоприменительных
органов и их действий.
Субъектный состав ОПМ образуют суды, их внутренне вспомогательные
подразделения, органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-
правовое регулирование в рамках своих полномочий, субъекты законодатель-
ной инициативы, которые в силу закона наделены полномочиями по установле-
нию и устранению пробелов в законодательстве.
Направления деятельности ОПМ включают: а) приемы толкования субъ-
ектами реализации законодательства; б) средства правового мониторинга и
мониторинга правоприменения, а также экспертизы нормативных правовых ак-
тов в рамках специальных полномочий законодательных и исполнительных
органов; в) средства доведения результатов установления пробелов до органов,
компетентных устранять выявленные пробелы; г)анализ и систематизация су-
дебной практики на предмет возможной имплементации в законодательство; д)
формы взаимодействия органов и лиц, установивших наличие пробела, с субъ-
ектами законодательной инициативы и разработчиками законопроекта по
устранению пробела; е) формы учета и формы отчетности по выявлению пробе-
лов, в особенности спустя определенный период действия новых норм; ж)
формы контроля за работой по установлению качества действующих норм и
совершенствованию законодательства.
3. В случае наделения международной организации функциями по оцен-
ке качества национального законодательства на предмет соответствия нормам
международного договора, данный орган также становится частью организаци-
онно-правового механизма установления и устранения пробелов в
законодательстве, выступая субсидиарным регулятором.
4. Системную организационно-правовую деятельность по установлению
и устранению пробелов в законодательстве составляют инструментальный,
функциональный и информационный элементы.
Инструментальный элемент представляет методы и приемы, которыми
нормативно наделены субъекты рассматриваемого ОПМ, их соответствующие
внутренние структурные подразделения, при установлении и устранении пробе-
лов в законодательстве (положения, инструкции, регламенты и т.д.).
Функциональная составляющая определяет взаимодействие всех субъек-
тов ОПМ, каждый из которых осуществляет нормативно-предписанные, а так-
же не предусмотренные нормативно, но фактически осуществляемые действия,
направленные на установление и устранение пробелов в законодательстве. Сле-
довательно, данный элемент объясняет функции между субъектами, раскрывая
ОПМ в динамике, демонстрируя трансформационные изменения внутри меха-
низма, добавляя или исключая новые элементы и связи.
Информационный элемент ОПМ проявляется через взаимодействие
инструментальной и функциональной составляющей, отражая и освещая
результаты организационной деятельности по установлению и устранению про-
белов в законодательстве.
5. Для разъяснения порядка применения решений органов, осу-
ществляющих конституционное правосудие, а также для более полного учета
уже сформулированных ранее правовых позиций органов конституционной юс-
тиции в законодательном процессе предлагается внедрение института офици-
ального представителя органа конституционной юстиции в национальном пар-
ламенте (далее – Официальный представитель), который сможет принимать
участие в заседаниях национального парламента с целью предоставления ре-
комендаций в следующих случаях:
– если предметом правового регулирования предполагаемого к принятию
федерального закона являются общественные отношения, в регулировании
которых ранее органами конституционной юстиции была установлена неопре-
деленность;
– если предметом правового регулирования предполагаемого к принятию
федерального закона являются общественные отношения, по которым органом
конституционной юстиции ранее была сформулирована правовая позиция;
Работа официального представителя органа конституционной юстиции в
национальном парламенте позволит оптимизировать процесс учета решений
органов, осуществляющих конституционное правосудие в законодательстве.
6. Верховный Суд Российской Федерации (далее – Верховный Суд РФ,
ВС РФ) обеспечивает установление единообразного толкования и применения
норм законодательства путем определения порядка толкования данных норм.
Однако на сегодняшний день в исходящих от высшего суда решениях отсут-
ствуют указания на пробелы в законодательстве, в связи с чем, как частный
пример в общей теории права, на примере Верховного Суда РФ предлагается
дополнить положение об аппарате, предусмотрев наличие у Управления си-
стематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ функции
осуществлять мониторинг судебных решений, в которых был установлен и
восполнен пробел в законодательстве, и направлять результаты данного анализа
в Научно-консультативный совет при Верховном Суде РФ. Также предлагается
дополнить Положение о Научно-консультативном совете при ВС РФ, обязав
данный совет рассматривать на своих заседаниях результаты мониторинга су-
дебных решений, в которых был установлен и восполнен пробел в
законодательстве, и публиковать в открытом доступе протоколы заседаний ука-
занного совета, содержащие выводы о системе нормативно-правового регули-
рования, требующей изменений в связи с рассмотренными судебными решени-
ями.
7. Развитию национального ОПМ установления и устранения пробелов в
законодательстве будет способствовать предусмотренный Протоколом № 16 к
Конвенции о защите прав человека и основных свобод институт консультатив-
ных заключений Европейского Суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Ука-
занные заключения даются по запросу высшего национального суда относи-
тельно принципиальных вопросов толкования и применения конвенционных
положений для выявления позиции ЕСПЧ, формулируемой им в практике при-
менения Конвенции, и на предмет выработки возможных компромиссов, если
есть убеждение в том, что толкование Конвенции ЕСПЧ применительно к кон-
кретным обстоятельствам может расходиться с основным законом государства-
ответчика и толкованием, данным органами конституционной юстиции.
Установление и восполнение пробелов национального законодательства
предполагает учет международного опыта и требует в этой части определенной
организационной работы.
8. Органы исполнительной власти, осуществляющие функции по выра-
ботке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в
сфере юстиции уполномочены координировать организационную деятельности
по установлению и устранению пробелов в законодательстве между
законодательными, исполнительными и судебными органами в силу норма-
тивно-закрепленных полномочий на проведение мониторинга правоприменения
и правовой экспертизы проектов нормативных актов. На основании полу-
чаемых сведений о проблемах в области правоприменения от судебных
органов, федеральных органов исполнительной власти уполномоченный орган
исполнительной власти устанавливает пробелы в законодательстве, а также
предлагает способы их восполнения и устранения в отчетах о мониторинге пра-
воприменения и в заключениях по результатам правовой экспертизы. В этой
связи орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять норма-
тивно-правовое регулирование в сфере юстиции, является координирующей
составляющей механизма установления и устранения пробелов в
законодательстве.
Апробация результатов исследования.
Настоящее диссертационное исследование подготовлено в рамках работы
диссертанта в отделе имплементации решений судебных органов в
законодательство Российской Федерации Института законодательства и срав-
нительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, а также
последующей работы в отделе судебной практики и правоприменения Институ-
та законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Рос-
сийской Федерации.
Материалы диссертационного исследования докладывались на VI
Международном конгрессе сравнительного правоведения «Современное право-
судие: национальное и международное измерения» (Москва, 2016), IX Ку-
тафинских чтениях «Секция сравнительного права, посвященная памяти про-
фессора В.А. Туманова» (Москва, 2016), XII Международной школе-практи-
куме молодых ученых-юристов «Композиция правового пространства: динами-
ка обновления» (Москва, 2017), VII Международном конгрессе сравнительного
правоведения «Национальное и универсальное в праве: от традиций к пост-
модернизму» (Москва, 2017), XIII Международной научно-практической
конференции «Кутафинские чтения» «Современное российское право: взаи-
модействие науки, нормотворчества и практики» (Москва, 2017), XV Междуна-
родном конгрессе «Блищенковские чтения» на секции «Региональные системы
защиты прав человека», (Москва, 2018), VIII Международном конгрессе срав-
нительного правоведения «Сравнительное правоведение в поисках конституци-
онного идеала» (Москва, 2018), Всероссийской студенческой научно-практиче-
ской интернет-конференции «Российский конституционализм: от прошлого к
настоящему» (Орехово – Зуево, 2018), XIV Международной научно-практиче-
ской конференции «Толкование и конкретизация права: проблемы теории и
практики» и учебно-методическом семинаре по теме: «Теория, философия и
социология права как отрасли науки и учебные дисциплины» (Москва, 2019),
IX Международном конгрессе сравнительного правоведения «Правовые ценно-
сти в фокусе сравнительного правоведения» (Москва, 2019), Международной
научно-практической конференции «III Прокопьевские чтения» «Принципы и
ценности в праве: доктрина, правотворчество, реализация» (Калининград,
2019), VI Международной научной конференции теоретиков права «Пробелы в
позитивном праве: доктрина и практика» (Москва, 2020).
Кроме того, идеи, положенные в основу настоящего исследования, ис-
пользовались при подготовке аналитических записок отдела имплементации
решений судебных органов в законодательство Российской Федерации Инсти-
тута законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Рос-
сийской Федерации.
Структура диссертации определяется поставленной целью и объемом
исследовательских задач и включает в себя введение, три главы, подразделен-
ные на девять параграфов, заключение, список использованной литературы, а
также приложение.
Помогаем с подготовкой сопроводительных документов
Хочешь уникальную работу?
Больше 3 000 экспертов уже готовы начать работу над твоим проектом!
5 (174 отзыва)
4.8 (9 отзывов)
5 (22 отзыва)
4.5 (330 отзывов)
4.2 (6 отзывов)
4.4 (59 отзывов)
5 (285 отзывов)
4.5 (80 отзывов)
5 (8 отзывов)
