Условие об отказе в предоставлении выгод в торговых и инвестиционных соглашениях
Работа содержит сравнительное исследование торговых и инвестиционных соглашений, направленное на выявление общих черт между положениями о национальности инвестора и отказе в предоставлении выгод. Исследованы основные проблемы положений об отказе в предоставлении выгод, их правовая природа, а также возможные пути дальнейшего развития данных положений в праве международных инвестиций.
Тенденция на активное развитие международной торговой системы не может не сказаться на вопросах, связанных с трансграничными операциями, а также трансграничными инвестициями. На сегодняшний день международное сообщество обладает разветвленной системой нормативного регулирования и вытекающего из него инструментария, которые позволяют создать благоприятную среду для частных инвесторов практически во всех точках мира. Всемирная торговая организация, региональные торговые и интеграционные соглашения, двусторонние соглашения о поощрении взаимных инвестиций и капиталовложений предоставляют благоприятную среду для развития международных экономических связей, распространения активов одних владельцев на множество разных стран и выбор наиболее удобных юрисдикций для осуществления капиталовложений.
Тем не менее, несмотря на растущее число заключенных торговых и инвестиционных соглашений, фрагментация международного права приводит к тому, что юридическая техника каждого конкретного соглашения имеет собственные особенности. Следствием можно обнаружить различное толкование и применение схожих положений в каждом конкретном деле.
Не являются исключением и статьи международных договоров, посвященные определению национальности инвестора, а также отказу в предоставлении выгод. В первую очередь, вышеуказанные положения интересны с точки зрения планирования национальности иностранного инвестора в праве международных инвестиций. Так, компания, учрежденная в одной стране и планирующая осуществление инвестиций в активы на территории другой, может не иметь надлежащей международно-правовой защиты или дополнительных гарантий сохранения своих инвестиций. По этой причине лица, планирующие осуществлять крупные капиталовложения за рубежом, осуществляют инвестиционное планирование или так называемый «шоппинг» с целью подбора наиболее удобной юрисдикции для защиты своих прав. Данное явление берет свое начало в Соединенных Штатах Америки и сводится к ситуации, когда лицо, имея право на подачу заявления в два различных суда, выбирает тот суд, который с большей долей вероятности вынесет решение в его пользу. Аналогичным образом в международных инвестициях, подбирая наиболее удобное торговое или инвестиционное соглашение, инвестор структурирует свой бизнес таким образом, чтобы получить защиту по соглашению. Соответственно, включение понятия национальности инвестора, равно как и положения об отказе в предоставлении выгод имеют своей целью найти более емкие и исчерпывающие формулировки для исключения возможности планирования национальности со стороны иностранного инвестора.
Исходя из информации, аккумулированной в информационной базе Конференции Организации Объединенных Нации (ООН) по торговле и развитию, 15,7 % рассмотренных дел с 2000 по 2012 год, имели проблему, связанную с планированием национальности инвестора, а также разрешением вопроса об отказе в предоставлении выгод. Таким образом, правила определения национальности инвестора и соответствующие процедуры отказа в предоставлении выгод имеют общую проблематику и не могут рассматриваться по отдельности, требуя комплексного анализа, а также выработки единого подхода.
Раскрывая термин «отказ в предоставлении выгод» П.Б. Ганн указывал, что «отказ в предоставлении выгод это положение, позволяющее стороне соглашения определить пределы распространения соглашения на каких-либо лиц, когда экономическая связь инвестора с принимающим государством достаточно мала». Кеннет Дж. Вандевельде определяет данные положения как «позволяющие стороне отказать в предоставлении выгод по соглашению определенным инвесторам у которых отсутствует существенная связь с государством-стороной двустороннего инвестиционного соглашения в котором они инкорпорированы». Однако представляется, что вышеописанные понятия описывают лишь одну из целей включения подобных формулировок в международно-правовые акты, а также не отражают условия его применения.
Действительно, с исторической точки зрения подобные положения первоначально стали включаться в двусторонние инвестиционные соглашения для того, чтобы исключить из-под действия регулирования «фирмы-пустышки». Такими фирмами являются юридические лица, обладающие национальностью третьего государства, которые реорганизовали свою корпоративную структуру таким образом, чтобы получить защиту по международному договору. Соответственно, государство формально признает национальность инвестора в качестве подпадающей под определение, указанное в соглашении, однако отказывает в защите на основании отсутствия связи с ним, что отражает главную задачу каждого двустороннего инвестиционного соглашения – определить является ли инвестор лицом, обладающим связью с государством национальности. Второй же целью исследователи указывают выборное предоставление дополнительных гарантий инвесторам из определенных стран, поддерживая дифференцированный правовой режим для инвесторов из различных государств.
В качестве примера конкретных формулировок, используемых государствами при разработке международных договоров, можно привести положения недавно заключенного соглашения, содержащего положения об отказе в предоставлении выгод с участием Российской Федерации – Соглашения о свободной торговле между государствами-членами Евразийского Экономического Союза (ЕАЭС) и Социалистической Республикой Вьетнам: «Сторона настоящей главы может отказать в предоставлении выгод, предусмотренных настоящим разделом, лицу другой Стороны настоящей главы, если первая Сторона устанавливает, что такое лицо является юридическим лицом, которое не осуществляет существенных деловых операций на территории другой Стороны настоящей главы и принадлежит или контролируется лицами: a) любого третьего государства; или b) первой Стороны».
Указанная формулировка отражает сложившуюся мировую практику включения двух кумулятивных критериев: отсутствие существенных деловых операций и контроль или владение лица национальности принимающего государства или государства, не участвующего в соглашении.
Исходя из этого, учитывая критерии, необходимые для инициации отказа в предоставлении выгод, а также цели включения подобных формулировок, предлагается использовать термин «отказ в предоставлении выгод» исходя из смысла, который ему придали Рудольф Дольцер и Кристоф Шерер: «согласно данной оговорке государства резервируют право отказать в предоставлении выгод, которые возникают из договора, компании, которая не имеет экономической связи с государством, на национальность которого она ссылается. Экономическая связь состоит из контроля компании лицами, обладающими национальностью такой же на которую компания ссылается и существенных деловых операций в данном государстве». Данное определение максимально полно отражает цель включения положения об отказе в предоставлении выгод в международные соглашения, а также описывает критерии определения связи государства-участника соглашения с инвестором.
Как уже указывалось выше, отказ в предоставлении выгод, также, как и определение национальности инвестора, является одним из инструментов, позволяющих принимающему государству определять каким инвесторам оно хочет предоставлять защиту, а каким нет. Соответственно, включение отказа в предоставлении выгод позволяет противодействовать инвестиционному планированию в части национальности инвестора. Однако представляется, что в случае, если лицо подходит под определение инвестора в соответствии с международным соглашением, то наличия положения об отказе в предоставлении выгод не требуется. Ведь если целью отказа в предоставлении выгод является исключение определенного круга инвесторов из-под действия защиты по соглашению, то государство должно исчерпывающе сформулировать требования к национальности инвестора без включения каких-либо дополнительных процедур.
Тем не менее, включение положений о национальности инвестора и отказе в предоставлении выгод в один акт является достаточно распространяем явлением, которое поднимает вышеуказанные вопросы в их взаимосвязи. Целью данной работы будет провести исследование истории, а также современных тенденций развития положений об отказе в предоставлении выгод через призму эволюции и применения положений о национальности инвестора в многосторонних и двусторонних торговых и инвестиционных соглашениях. Будет определена системная взаимосвязь формулировок, включаемых в международные договоры, выявлены спорные моменты, проявляемые в ходе рассмотрения данных положений в рамках международных судебных процедур, а также предложены пути унификации и более эффективного использования отказа в предоставлении выгод в международных правоотношениях.
Необходимость совместного анализ двух положений предопределяет структуру данной работы. В первой главе будет осуществлено исследование возникновения правил об определении национальности иностранного инвестора, сравнительный анализ подходов, используемых в практике государств, а также их слабых мест и современных тенденций, направленных на устранение недостатков описанных подходов. Вторая глава диссертации будет акцентировать внимание на историко-политическом аспекте возникновения условия об отказе в предоставлении выгод, проблематике его применения и толкования, а также определит пути возможной эволюции данного положения.
Практика заключения и применения инвестиционных и торговых соглашений в части определения национальности инвестора, а также отказа в предоставлении выгод позволяют сделать вывод о тесной связи обоих положений. Более того, отказ в предоставлении выгод представляет собой норму, прямо вытекающую из правил об определении национальности. В обоих случаях исключение «нежелательных» инвесторов из сферы действия соглашения, как правило, требует определения фактического контроля на компанией-инвестором. По сути, пресекая планирование национальности иностранного инвестора, двусторонние инвестиционные соглашения, конвенции о поощрении иностранных инвестиций, а также соглашения о свободной торговле вводят дополнительные квалифицирующие требования, посредством включения положения об отказе в предоставлении выгод.
В отличие от правил об определении национальности инвестора, отказ в предоставлении выгод является правом государства-ответчика, которое должно быть реализовано путем надлежащего уведомления компании-инвестора. Достаточным уведомлением, в зависимости от формулировок, используемых в соглашениях, может быть 1) инкорпорация положения во внутринациональное регулирование еще до возникновения какого-либо спора; 2) заявление об отказе в ходе консультаций, предваряющих инвестиционный спор, а также 3) включение уведомления в возражения государства-ответчика в ходе арбитражного разбирательства. Тем не менее, связывая данный аспект применения отказа в предоставлении выгод с правилами определения национальности хотелось бы отметить, что в силу сходства и единой цели, направленной на исключение определенных инвесторов из круга действия соглашения, в дальнейшем целесообразным является включение положения об отказе в предоставлении выгод в положения, регулирующие определение национальности инвестора. Данное решение позволит эффективно ограничивать круг лиц, а также позволит государствам заявлять об отказе в ходе предоставления правовой аргументации в уже возникшем инвестиционном споре.
Определяя условия для применения отказа в предоставлении выгод следует отметить, что осуществление «существенных деловых операции» является критерием, который не может быть определен количественным показателем, как например, количество сотрудников или годовой оборот компании. Компания должна быть реальной, осуществляющей реальную деятельность.
Термин «контроль» как в положениях о национальности инвестора, так и в положениях об отказе в предоставлении выгод имеет «узкое» и «широкое» понимание. Так, толкуя «контроль» ограничительно, трибуналы склоняются к использованию критерия возможности назначения органов управления компании или большинства голосующих акций корпорации. Тем не менее, представляется целесообразным использование более широкого подхода, использованного в делах Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria и Thunderbird v. Mexico, где арбитры указали, что под контролем следует понимать не владение компанией-инвестором, а возможность лица определять и осуществлять ключевые решения относительно коммерческой деятельности организации.
Международные договоры:
Agreement between the Belgo-Luxenburg Economic Union and the Republic of Croatia on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments (31 of October 2001).
Agreement between the Government of Sweden and the Government of Morocco on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (26 of September 1990).
Agreement between the Government of the Hellenic Republic and the Government of the Republic of Cuba on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (18 of June 1996).
Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Norther Island and the Government of the Republic of El Salvator for the Promotion and Protection of Investments (14 of October 1999).
Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Norther Island and the Government of the Socialist Republic of Yugoslavia for the Promotion and Protection of Investments (6 of November 2002).
Agreement between the People’s Republic of China and the Federal Republic of Germany on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (1 of December 2003).
Agreement between the People’s Republic of China and the Federal Republic of Germany on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (1 of December 2003).
Agreement between the Republic of Italy and State of Libya on Promotion and Protection of Investments (13 of December 2000).
Agreement between the Russian Federation and United States of America on Promotion and Reciprocal Protection of Investments (17 of June 1992).
Agreement between the Swiss Confederation and the Republic of Lithuania on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (23 of December 1992).
Agreement between the Swiss Federal Council and the Government of the Republic of Latvia on the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (22 of December 1992).
Agreement for the Promotion and Protection of Investments between the Republic of Colombia and the Republic of India (10 of November 2009).
Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments between the Kingdom of Netherlands and the Republic of Bolivia (10 of March 1992).
Association of South-East Asian Nations Agreement for the Promotion and Protection of Investments (24 of February 1976).
Association of Southeast Asian Nations Comprehensive Investment Agreement (29 of March 2012).
Association of Southeast Asian Nations Comprehensive Investment Agreement (29 of March 2012).
Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (14 of October 19966).
Energy Charter Treaty (17 of December 1991).
Free trade agreement between the Eurasian Economic Union and its member states and Socialist Republic of Viet Nam (29th of May 2015).
Multilateral agreement on investment (Draft consolidated text). Negotiating Group on multilateral agreement on investment. (28th of April 1998).
North American Free Trade Agreement (17 of December 1992).
The Agreement between the Government of the United Kingdom and Norther Ireland and the Republic of the Philippines for the Promotion and Protection of Investments (3 of December 1980).
The Central America – Dominican Republic – United States Free Trade Agreement (5 of August 2005).
Treaty between the Federal Republic of Germany and the Co-operative Republic of Guyana concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (6 of December 1989).
Treaty between the Government of the France Republic and the Republic of Singapore on the Promotion and Protection of Investments (8 of September 1975).
Treaty between the United States of America and Oriental Republic of Uruguay Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment (4 of November 2005).
Treaty between the United States of America -Arab Republic of Egypt concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investments (11 of March 1986).
Treaty of Amity and Economic Relations between the United States of America and Ethiopia (7 of September 1951).
Treaty of Friendship, Commerce and Navigation United States of America and the Republic of China (4 of November 1946);
2. Материалы судебной практики
2.1. Акты Международного суда ООН
Case concerning the Barcelona Traction Light & Power Company (Belgium v. Spain) // I.C.J. Reports. 1970.
Case concerning Elettronica Sicula S.p. A. (United States of America v. Italy) // I.C.J. Reports. 1989.
2.2. Акты международных коммерческих арбитражей
Aguas de Tunari v. Bolivia. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/02/03. Decision on Jurisdiction. 21 October 2005.
Ampal-American Israel Corporation v. Arab Republic of Egypt. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/12/11. Decision on jurisdiction. 1 February 2016.
Anatolie Stati, Gabriel Stati, Ascom Group SA and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan, Stockholm Chamber of Commerce. Case No. V 116/2010. Award. 19 December 2013.
Franz Sedelmayer v. The Russian Federation. Stockholm Chamber of Commerce. Award. 7 July 1998.
Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia. Permanent Court of Arbitration. Case No. 2011-17. Award. 31 January 2014.
International Thunderbird Gaming Corporation v. United Mexican States. NAFTA Arbitral Tribunal. Award. 26 January 2006.
Khan Resources Inc., Khan Resources B.V., and Cauc Holding Company Ltd. v. The Government of Mongolia. Permanent Court of Arbitration. Decision on Jurisdiction. 25 June 2012.
Klöckner Industrie – Anlagen GmbH and others v. United Republic of Cameroon and Société Camerounaise des Engrais. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/81/2. Decision on Annulment. 3 May 1985.
Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/07/14. Award. 11 June 2010.
Limited Liability Company Amto v. Ukraine. Stockholm Chamber of Commerce. Case No. 080/2005. Final Award. 26 Mach 2008.
Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/09/12. Decision on the Respondent’s Jurisdictional Objections. 1 June 2012.
Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/03/24. Decision on Jurisdiction. 8 February 2005.
Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic. Partial Award. 17 March 2006.
Tokios Tokelés v. Ukraine. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/02/18. Decision on Jurisdiction. 29 April 2004.
Ulysseas, Inc. v. The Republic of Ecuador. Permanent Court of Arbitration. Case No. ARB/05/9. Interim Award. 28 September 2010.
Empresa Eléctrica del Ecuador Inc. v. Republic of Ecuador. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/05/9. Award. 2 June 2009.
Vacuum Salt Products Ltd. v. Republic of Ghana. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB/92/1. Award. 16 February 1994.
Waste Management, Inc. v. United Mexican States. International Centre for Settlement of Investment Disputes. Case No. ARB(AF)/00/3. Final Award. 30 April 2004.
Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation. Permanent Court of Arbitration. Case No. AA 22. Interim Award on Jurisdiction and Admissibility. 30 November 2009.
3. Модельные двусторонние инвестиционные соглашения
Canada model foreign investment protection agreement. 2004.
United States of America model bilateral investment treaty. 2004.
4. Научная литература
Amerasinghe C. F. Jurisdiction ratione personae under the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States //British Yearbook of International Law. – 1976. – Т. 47. – №. 1. 227-267 p.
Badini A. A. Denial of Benefits-Practical Lessons for States and Investors from the Pac Rim Arbitration //Yearbook on International Arbitration. – 2013. – Т. 3. 293-303 p.
Banifatemi Y. Taking into account control under denial of Benefits Clauses// Jurisdiction in Investment Treaty Arbitration. – International Arbitration Institute Series No. 8. 223-267 p.
Becker, H., Wurm. F. Treaty Shopping. An Emerging Tax Issue and its Present Status in Various Countries – Deventer: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1988. 342 p.
Behlman J. Out on a Rim: Pacific Rim’s Venture Into CAFTA’s Denial of Benefits Clause //University of Miami Inter-American Law Review. – 2013. – Т. 45. 397-424.
Chalker J. Making the Energy Charter Treaty Too Investor Friendly: Plama Consortium Limited v. the Republic of Bulgaria //Transnational Dispute Management. – 2006. – Т. 3. – №. 5. 85-103 p.
Dolzer R., Schreuer C. Principles of international investment law. – Oxford University Press, 2012. 456 p.
Dolzer R., Stevens M. Bilateral investment treaties. – Martinus Nijhoff Publishers, 1995. 352 p.
Franklin A. Treaty Shopping and Denial of Benefits Clauses-What Investors Should Know [Электронный ресурс] // SSRN. URL: https://ssrn.com/abstract=3161829 (дата обращения: 01 мая 2019 г.).
Yannaca-Small K. Arbitration under international investment agreements: A guide to the key issues. – Oxford University Press, 2010. 960 p.
Gann P. B. The US bilateral investment treaty program //Stanford Journal of International Law. – 1985. – Т. 21. 373-402 p.
Grabowski A. The definition of investment under the ICSID Convention: A defense of Salini //Chicago Journal of International Law. – 2014. – Т. 15. 287-309 p.
Kirtley, W. The Transfer of Treaty Claims and Treaty-Shopping in Investor-State Disputes. The Journal of World Investment & Trade No. 10(3). 2009. 428-450 p.
Lee E. Treaty Shopping in International Investment Arbitration: How often has it occurred and how has it been perceived by tribunals? Working Paper Series No. 15-167 – Department of International Development-LSE. 2015. 54 p.
Legum B. Defining investment and investor: who is entitled to claim? //Arbitration International. – 2006. – Т. 22. – №. 4. 78-95 p.
Mistelis L. A., Baltag C. M. Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty //Penn State Law Review – 2008. – Т. 113. 1301-1321 p.
Muchlinski P. The Diplomatic Protection of Foreign Investors: a Tale of Judicial Caution // International Investment Law for the 21st Century. Essays in Honour of Christoph Schreuer. Oxford: Oxford University Press. 2009. 341-362 p.
Nikièma S. H. Best Practices: Definition of Investor. – International Institute for Sustainable Development, 2012. 24 p.
Pinsolle P. The Dispute Resolution Provisions of the Energy Charter Treaty //International Arbitration Law Review. – 2007. – Т. 10. 74-81 p.
Pinto D. Is the retrospective exercise of the ‘denial of benefits’ clause contrary to the investor’s legitimate expectations under the Energy Charter Treaty? Maastrict University Working Paper. – 2016. 16 p.
Ramachanderan R. Enabling Retrospective Application of the Denial of Benefits Clause: an Analysis of Decisions of Tribunals Under the Energy Charter Treaty //University of Miami International and Comparative Law Review. – 2018. – Т. 26. 212-241 p.
Salacuse J. W. BIT by BIT: The growth of bilateral investment treaties and their impact on foreign investment in developing countries //Globalization and International Investment. – Routledge, 2017. 22-43 p.
Schreuer C. Shareholder protection in international investment law. – 2005 [Электронный ресурс] //URL: www. univie. ac. at/intlaw/pdf/csunpublpaper_2. Pdf (дата обращения – 01 мая 2019 г.).
Shore L. The Jurisdiction Problem in Energy Charter Treaty Claims [Электронный ресурс] Oil, Gas & Energy Law Journal. – 2008. – Т. 6. – №. 3. //URL: www.ogel.org/article.asp?key=2812 (дата обращения–01 мая 2019 г.).
Sinclair A. C. The substance of nationality requirements in investment treaty arbitration //ICSID Review. – 2005. – Т. 20. – №. 2. 357-388 p.
Sornarajah M. The international law on foreign investment. – Cambridge University Press, 2017. 452 p.
Staker C. Diplomatic protection of private business companies: determining corporate personality for international law purposes //British Yearbook of International Law. – 1991. – Т. 61. – №. 1. 155-174 p.
Vandevelde K. J. US international investment agreements. – Oxford University Press, 2009. 908 p.
Walker H. Provisions on Companies in United States Commercial Treaties //American Journal of International Law. – 1956. – Т. 50. – №. 2. 373-393.
Последние выполненные заказы
Хочешь уникальную работу?
Больше 3 000 экспертов уже готовы начать работу над твоим проектом!
4.6 (92 отзыва)
4.3 (248 отзывов)
5 (18 отзывов)
4.8 (9 отзывов)
4.8 (2878 отзывов)
5 (188 отзывов)
4.8 (13 отзывов)
4.4 (93 отзыва)
5 (145 отзывов)
