Правовые особенности заключения и исполнения банковских договоров в цифровой экономике

Во введении обосновывается актуальность темы исследования и его научная
новизна, определяются предмет и объект, цель и задачи диссертационного
исследования, теоретическая основа, определяется степень научной разработанности
темы в российской и зарубежной науке, формулируются положения, выносимые на
защиту, обосновывается теоретическая и практическая значимость работы,
приводятся результаты апробации диссертационного исследования.
Первая глава «Влияние четвертой промышленной революции на форму и
содержание банковских договоров» состоит из трех параграфов. В ней проводится
исследование понятия банковского договора, цифровой экономики и тенденций ее
развития, а также трансформация договорной практики кредитных организаций в
цифровой среде.
В первом параграфе «Банковский договор: понятие, признаки, виды, правовая
природа» исследуется классическая гражданско-правовая конструкция договора, ее
правовая природа, а также анализируется банковский договор как особый вид
гражданско-правовых сделок, раскрывается его сущность и место в системе
договорного права.
Банковский договор – это гражданско-правовой договор, который заключается
в банковской деятельности и оформляет юридически те банковские операции и
сделки, которые составляют предмет деятельности банка. Несмотря на свои видовые
особенности, банковский договор нельзя исключать из системы гражданско-
правовых сделок ввиду общих родовых особенностей. При этом, он занимает особое
место, поскольку требует специального правового регулирования нормами
банковского права, предметом которых являются не только частные, но и публичные
правоотношения.
Нормы банковского права постоянно совершенствуются, поспевая за
технологическим прогрессом банковской деятельности, в связи с чем регулирование
банковских договоров становится более специфичным. Для банковских договоров
характерен специальный предмет и субъектный состав, что позволяет говорить об
особом правовом режиме данной категории гражданско-правовых договоров. В связи
с чем, делается вывод о возможности выделения отдельной главы в Гражданском
Кодексе «Банковские договоры», которая бы включала как общие положения, так и
конкретизацию отдельных видов банковских договоров, в том числе уже
поименованных в ГК, в частности, кредит, договор банковского вклада и договор
банковского счета.
Во втором параграфе «Цифровая экономика: понятие, признаки, основные
тенденции» исследуется цифровая экономика как новый этап развития, в основе
которого лежит цифровое изложение и передача информации. Цифровую экономику
можно определить как систему экономических отношений, в которой данные в
цифровой форме являются ключевым фактором производства во всех ее сферах. В
ней хозяйственная деятельность осуществляется с помощью электронных или
цифровых технологий, при этом акцент делается не на использовании программного
обеспечения, а на товарах, услугах и сервисах, реализуемых посредством
электронного бизнеса, электронной коммерции2.
Среди основных тенденций развития цифровой экономики выделяются:
1)Растущее использование криптовалюты, правовая природа которой
является дискуссионной для зарубежного и отечественного законодателя и науки;
Неоспоримым является факт наличия правовых рисков нарушения требований
ПОД/ФТ/ФРОМУ, в связи с чем необходимо нормативное регулирование оборота
криптовалют.
2)Как следствие развития использования криптовалют, появляются
криптобиржи, чей правовой статус также требует нормативного регулирования.
3)В качестве аналога IPO (Initial Public Offering) появляется процедура ICO
(Initial Coin Offering) – процесс выпуска и продажи токенов третьим лицам с целью
привлечения средств для их последующего вложения в реализацию бизнес-идеи.
Вайпан В.А. Правовое регулирование цифровой экономики // Предпринимательское право.
Приложение “Право и Бизнес”. 2018. N 1. С. 12 – 17.
4)Краудфандингикраудфандинговыеплатформы(народное
финансирование, от англ. сrowd funding, сrowd— «толпа», funding —
«финансирование») – являются одними из наиболее инновационных инструментов в
получении финансирования компаниями. Краудфандинг — это вид привлечения
средств с целью финансирования определенного проекта от любого желающего.
5)Использование смарт-контракта, основанного на технологии блокчейн.
Правовая природа также является дискуссионной, в связи с чем законодателю
требуется определить, является ли смарт-контракт договором, формой договора или
способом исполнения обязательства.
На базе проведенного анализа тенденций цифровой экономики делается вывод
о том, что нет единого подхода в части определения указанных цифровых технологий
и их правовой природы, а иногда даже и вовсе какого-либо подхода. Отмечается, что
все тенденции цифровой экономики неразрывно связаны с банковской деятельностью
и финансовым посредничеством, из чего следует, что банковская практика, особенно
в части заключения и исполнения банковских договоров, подвергается значительной
трансформации, за которой должно поспевать нормотворчество и правоприменение.
Третийпараграф«Трансформациядоговорнойпрактикикредитных
организаций в условиях четвертой промышленной революции» раскрывает, как
цифровая экономика повлияла на банковскую деятельность.
В параграфе исследуется процесс заключения банковских договоров
посредством сети Интернет, в связи с чем возникают вопросы об электронной форме
договоров как самостоятельной форме сделки. Кроме того, проведен анализ
использования в банковской деятельности таких инструментов цифровой экономики
как биометрия, смарт-контракты, блокчейн, искусственный интеллект и большие
данные (big data). На основании проведенного исследования был сделан вывод о том,
что сегодня банковские договоры вышли на совершенно новый уровень, поскольку
теперь они могут с самого начала заключаться, исполняться и прекращаться
посредствомиспользованиякомпьютернойпрограммыисключительнов
информационной среде. Банки являются передовыми участниками цифровых
правоотношений, в связи с чем в эпоху цифровизации передовой опыт использования
цифровых технологий в банковской договорной практике может стать основой для
совершенствования действующего законодательства.
Вторая глава диссертации «Трансформация формы банковских договоров и
порядка их заключения в цифровой среде» состоит из трех параграфов, в которых
раскрываются правовые особенности использования цифровых технологий при
заключении банковских договоров.
В первом параграфе «Общие особенности заключения банковских договоров
в сети Интернет» исследуется процесс заключения банковских договоров в сети
Интернет следующими способами:
1) Заключение договора путем составления одного электронного документа
(п.2 ст.434 ГК РФ);
2) Заключение договора посредством обмена электронными документами
(п.2 ст.434 ГК РФ);
3) Заключение договора присоединения к стандартным условиям (click-wrap,
browse-wrap – соглашения)3.
Кроме того, анализируется трансформация правоотношений в системе оферта-
акцепт, в частности, к акцепту на практике приравнивается нажатие определенных
клавиш или фактическое использование цифрового сервиса или программы для ЭВМ.
На основании проведенного исследования делается следующий вывод. Сегодня
банковские договоры все чаще заключаются посредством сети Интернет, в частности,
посредством Интернет-банка, который предлагает клиентам (делает оферту)
заключить банковский договор, в частности, кредитный договор или договор
банковского вклада, а клиент принимает оферту (акцепт) посредством нажатия
необходимых клавиш, проставления галочек и подписания электронных документов
посредством кода из SMS или пароля от Интернет-Банка, что представляет собой
простую электронную подпись. Ключевой проблемой такого порядка заключения
Коржова И.В. Способы заключения договоров с использованием цифровых технологий//Право и
государство: теория и практика № 2 (182) 2020 С.: 152-154
договоров является проблема идентификации клиента и его действительной воли
заключить тот или иной договор в тех случаях, когда телефон с мобильным банком
или доступ к интернет-банку получили злоумышленники с целью хищения денежных
средств. Так, в частности, если вход в мобильный банк, а также дальнейшие операции
осуществляются исключительно посредством SMS-сообщений, то злоумышленникам
не составит труда перевести все находившиеся на счету денежные средства на свой
счет и даже оформить кредитный договор, если в приложении имелась
соответствующая оферта, и похитить кредитные денежные средства. В связи с этим,
представляется обоснованным введение специального правового регулирования
порядка заключения банковских договоров в сети Интернет. Такое регулирование
может быть выражено в форме Инструкции Банка России, содержащей требования к
кредитным организациям по заключению договоров в сети Интернет.
В качестве одного из таких требований представляется обоснованным
применение механизма «трех паролей» при заключении банковских договоров в
электронной форме «между отсутствующими».
В процессе применения этого механизма на стадии заключения договора в сети
Интернет банку необходимо использовать многофакторную идентификацию клиента,
выраженную:
во-первых, в использовании клиентом пароля для входа в интернет-банк,
во-вторых, в применении банком кода из SMS-сообщения, направленного на
номер телефона, привязанный к личному кабинету клиента,
в-третьих, в использовании клиентом кодового слова при открытии, например,
текущего счета.
Для более точной идентификации клиента к кодовому слову должны
предъявляться универсальные требования: длина пароля, правила сочетания букв,
цифр и иных символов, а также сочетания строчных и прописных букв.
Предлагаемый механизм заключения банковских договоров в сети Интернет
может быть установлен в нормативном акте Банка России, например, в форме
инструкции.
Более того, такая Инструкция должна выдвигать требования к кредитным
организациям по обеспечению клиенту электронного доступа к тексту договора, его
приложениям,вчастности,кграфикуплатежей,атакжевозможности
беспрепятственно в электронном формате исполнять свои обязательства по
банковскому договору. Таким образом, требуется дополнительно регулирование
заключения банковских договоров в сети Интернет, основной задачей которого бы
стала защита интересов потребителя.
Во втором параграфе «Общие особенности заключения банковских договоров
с использованием электронных(интеллектуальных) агентов» анализируется
использование интеллектуальных агентов для заключения банковских договоров. В
российскойдоктринетермин«интеллектуальныйагент»обычноозначает
компьютерную программу (бот) или программно-аппаратный комплекс (робот),
используемые автономно для инициирования действия, ответа на сообщения или
электронную операцию без вмешательства человека во время действия, ответа или
операции4. Электронный агент позволяет от имени правообладателя заключать
договоры, в том числе, банковские, при этом, правообладатель может не узнать о
факте заключения договора. Заключение договора посредством интеллектуального
агента порождает права обязанности и для правообладателя, и лица, акцептовавшего
оферту программы. В качестве вывода дается следующее определение понятию
«интеллектуальныйагент»,определяющееегоправовуюприроду:под
интеллектуальным агентом следует понимать компьютерную программу, которая
разработана в целях и интересах принципала, в том числе, для заключения сделок от
его имени. При этом, стоит учитывать, что искусственный интеллект не обладает
правосубъектностью,неспособенсамостоятельнонестиюридическую
ответственность за совершенные действия, хоть и способен в некоторых случаях
распоряжаться имуществом принципала (но не наделяется самим имуществом).
Ефимова Л.Г. Понятие и правовые особенности электронного договора.// Законы России: опыт,
анализ, практика №7, 2019 С. 84-90
В третьем параграфе «Понятие смарт-контракта и особенности заключения
банковских договоров с его использованием» исследуется понятие, правовая природа
смарт-контракта,атакжемеханизмзаключениябанковскогодоговора,
предусматривающегоиспользованиесмарт-контракта.Подсмарт-контрактом
следует понимать программный код, полностью или частично отражающий и
автоматически исполняющий заключенный между участниками договор на базе
технологии распределенного реестра данных. Смарт-контракт определяется как
программный код, полностью или частично отражающий и автоматически
исполняющий заключенный между участниками договор на базе технологии
распределенного реестра данных. Именно технология распределенного реестра
данных несет в себе такие признаки, как криптографическая защита операций, не
требующих верификации и правового заверения со стороны третьих лиц.
В отличие от высказанной в литературе точки зрения о том, что смарт-контракт
является полноценным гражданско-правовым договором, диссертант доказал, что
смарт-контракт следует квалифицировать как способ исполнения гражданско-
правового договора, заключенного как на бумажном носителе, так и в электронной
форме. Поскольку программный код не способен выразить волеизъявления сторон,
будучи нечитаемым для человека, то в правовом смысле слова смарт-контракт не
является договором, а является лишь выражением договора на компьютерном языке5.
Компьютерная программа под названием «смарт-контракт» не способна отразить
волеизъявление сторон на заключение договора, поскольку эта программа технически
не может включать все существенные условия гражданско-правового договора
любого типа. Кроме того, программный код не может считаться языком изложения
договора, поскольку он не будет непосредственно восприниматься человеком.
Заключение сделки с использованием смарт-контракта должно включать в себя
следующие составные части: 1) оригинал основного договора, заключенного в
письменной форме (в том числе, электронной форме, согласно действующему
VBW Vereinigung der Bayerischen Wirtschaft e. V.Blockchain und Smart Contracts Recht und Technik
im Überblick Oktober 2017 München www.vbw-bayern.de
российскому законодательству); 2) договор, заключенный между сторонами
основного договора и специалистом, осуществляющим техническое создание и
обеспечениесмарт-контракта;3)смарт-контракт–программаисполнения
обязательства;
Третьяглавадиссертации«Трансформациямеханизмаисполнения
банковских договоров в цифровой среде» рассматривает различные цифровые
технологии для исполнения обязательств по банковскому договору.
В первом параграфе «Понятие надлежащего исполнения банковских
договоров в цифровой среде. Особенности исполнения электронного аккредитива»
анализируется теоретическое понятие надлежащего исполнения в гражданском
праве, а также исследуется электронный аккредитив как современная форма расчетов,
используемая в банковской деятельности, призванная дополнить традиционный
аккредитив. Электронный аккредитив отличается от документарного способом
передачи информации между участниками аккредитива. Электронная цифровая
подпись позволяет идентифицировать отправителя и получателя и убедиться в
подлинности документа, а электронная передача документов сокращает временные
затраты на передачу документов при документарном аккредитиве. Правовой
особенностью электронного аккредитива в отличие от документарного является тот
факт, что в рамках электронного аккредитива предусмотрена ответственность сторон
основного договора за предоставление поврежденных данных. В случае получения
банком поврежденных электронных документов, сторона обязана повторно
предоставить документы надлежащим образом после получения соответствующего
уведомления, в противном случае его обязательство по предоставлению документов
будет считаться неисполненным. Банк со своей стороны обязан иметь достаточное
техническое обеспечение для возможности чтения документов в формате,
определенном аккредитивом.
Второй параграф «Понятие банковского платежного обязательства (BPO) и
особенности его исполнения» рассматривает банковское платежное обязательство
как совершенно новую форму расчетов, имеющую как схожие с аккредитивом
признаки, так и отличия. Использование цифровых технологий позволяет
автоматизировать проверку данных, соответствие которых является условием
исполнения платежного обязательства. При этом, BPO является исключительно
межбанковским обязательством в отличие от аккредитива, однако функциональное
назначение у данных форм расчетов полностью совпадает. Использование указанной
формыбезналичныхрасчетовпроизводитсянаосновецентрализованной
электронной платформы, позволяющей участникам расчетов в электронной форме
обмениваться данными, а также в автоматическом режиме подтверждать выполнение
условий, заложенных в банковское платежное обязательство. В связи с чем, делается
вывод о том, что под банковским платежным обязательством следует понимать
особую межбанковскую форму безналичных расчетов аккредитивного типа, которая
позволяет проверять соблюдение условий осуществления перевода денежных средств
в автоматическом режиме путем использования в цифровой среде соответствующего
компьютерного протокола.
В третьем параграфе «Особенности исполнения банковского договора
посредством blockchain и смарт-контракта» рассматриваются возможные правовые
механизмы использования смарт-контракта при исполнении банковских договоров. В
частности, исследуются варианты применения смарт-контракта при расчетах
аккредитивами, а также в качестве самостоятельной формы расчетов. Объектом
смарт-контракта может являться цифровой актив или цифровые права, то есть
исключительно право или имущество, которое возможно передать в цифровой среде.
Можно выделить существенную разницу между смарт-контрактом и аккредитивом:
если аккредитив сопровождается активным участием банков, то в смарт-контракте
они лишь исполняют свои обязательства по договорам банковского счета, а именно
исполняют полученные поручения на перевод и зачисление денежных средств.
Смарт-контракт – это способ исполнения обязательств, в том числе платежного,
представляющийсобойвидоизмененнуюконструкциюаккредитива–
усовершенствованную,автоматизированную,сохраняющуюбазовыеосновы
правового механизма аккредитива. Смарт-контракт может использоваться не только
с целью перевода определенной суммы в криптовалюте, но также для исполнения
денежных обязательств, в том числе, по банковским договорам путем осуществления
перевода денежных средств, которые являются законным средством платежа.
Валютой платежа в этом денежном обязательстве должна являться цифровая валюта
центрального (национального) банка соответствующего государства.
В заключении подведены итоги диссертации, сделаны основные выводы и
определены тенденции будущего развития нормативного регулирования цифровых
технологий в банковской деятельности.
Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных Высшей
аттестационной комиссией при Министерстве науки и высшего образования
Российской Федерации, общим объемом 5,2 п.л.:
1. Камалян В.М. Понятие и правовые особенности смарт-контрактов // Юрист. 2019.
№ 4. С. 20-27 (0,92 п.л.).
2. Камалян В.М. Правовые риски использования цифровых технологий в банковской
деятельности // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 6 (103).
С. 32-39 (0,92 п.л.).
3. Камалян В.М. Правовое регулирование криптовалют и блокчейн-технологий в
Германии и Италии // Актуальные проблемы российского права. 2020. Т. 15.
№ 7 (116). С. 197-206 (1,16 п.л.).
4. Камалян В.М. Технологический и правовой аспекты смарт-контракта // Вестник
УниверситетаимениО.Е.Кутафина(МГЮА).2020.№8(72).
С. 144-157 (1,62 п.л.).
5. Камалян В.М. Использование искусственного интеллекта при заключении и
исполнениикредитногодоговора//Юридическаянаука.2021. №6.
С. 45-49 (0,58 п.л.).