Независимый залог

Цели и задачи исследования: Мы ставим своей целью найти ответы на следующие вопросы: Является ли залог в российском праве акцессорным способом исполнения обязательства? Необходимо ли российскому законодателю реформировать залог в направлении ослабления его акцессорности? Какие нормы права необходимо сконструировать законодателю для ослабления акцессорности залога, если это необходимо? Для раскрытия представленной темы мы проведем мониторинг российской судебной практики. Изучим российское законодательство, доктрину. Проанализируем предложенный ранее Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ», посвященный в частности независимой ипотеке. Исследуем законодательство европейских государств на примере Германского гражданского уложения (нем. Bürgerliches Gesetzbuch) и Гражданского кодекса Франции (фр. Code civil). Мы не будем обращаться к авторитетному мнению римских юристов, т. к. они рассматривали залог как строго акцессорную конструкцию. Выводы, сделанные по результатам исследования: 1. Свойство акцессорности залога гарантирует интересы залогодателя. На данный момент в российском праве действует тенденция ослабления акцессорности в целях приоритетной защиты интересов кредитора. 2. В Российском праве отсутствует независимый залог аналогичный немецкому поземельному долгу, grundschuld. Сегодня немецкий законодатель нивелирует радикальную независимость grundschuld, стремясь предотвратить повторные платежи по обязательству. Российская ипотека, удостоверенная закладной, напоминает немецкую оборотную ипотеку. Российская ипотека, не удостоверенная закладной, акцессорна. Для развития рынка ипотечных ценных бумаг необходима относительная независимость ипотеки. Ипотека надежна, когда ограничены возражения залогодателя, т. е. ипотека относительно независима. 3. Многие ученые считают, что стоит сконструировать в нашем праве институт ипотеки с предельной суммой, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеке, в счет удовлетворения своих требований. Преимущество ипотеки с предельной суммой состоит в том, что при исполнении обязательства, обеспеченного данной ипотекой, ипотека не прекращается, а может в дальнейшем использоваться для обеспечения новых основных обязательств. Удачной является предлагаемая разработчиками Проекта изменений ГК РФ возможность для залогодателя зарегистрировать ипотеку в пользу собственника. Положительно могут быть оценены нормы предложенные разработчиками Проекта изменений ГК РФ об изолированной уступке.

По итогам проведенного исследования мы пришли к следующим выводам:
1. Свойство акцессорности залога гарантирует интересы залогодателя. В финансовый кризис 2008-2009 года свойство акцессорности использовалось недобросовестными залогодателями для изобретения различных способов освобождения от обязательств. Высший Арбитражный Суд РФ в своих решениях, борясь со злоупотреблениями, подрывающими доверие к залогу, наметил тенденцию к ослаблению акцессорности. Раньше считалось, что должник является слабой стороной в правоотношении, и его интересы нуждаются в приоритетной защите. На данный момент наиболее распространена точка зрения, что кредитор является слабой стороной в правоотношении. Ослабление акцессорности в российском праве проистекает из стремления законодателя защитить кредитора в правоотношении с должником. При этом стоит принять во внимание, что кредитором в залоговых отношениях чаще всего является банк, мощный финансовый институт, а залогодателем предприниматель, который живет в кредит и является слабой стороной в отношениях с банком, отчасти от правовой защиты предпринимателей зависит развитие производства в стране. Поэтому проблема ослабления акцессорности залога неоднозначна и должна решаться с привлечением специалистов в области экономики.
2. В Российском праве отсутствует независимый залог аналогичный немецкому поземельному долгу, grundschuld. По мнению профессора Маастрихтского университета, Ларса Ван Влиета (Lars van Vliet), радикальная независимость залога сегодня не востребована. Поземельный долг нужен был в эпоху частных кредитов, с появлением банков, инвесторов, обладающим совокупностью прав требования, ограничивать возражения собственника стало несправедливо. Сегодня немецкий законодатель нивелирует радикальную независимость grundschuld, стремясь предотвратить повторные платежи по обязательству. В 2008 г. появились новеллы, касающиеся Grundschuld в BGB, согласно которым собственнику разрешается предъявлять возражения из обеспечительного договора. Раньше в случае погашения права требования, возникал поземельный долг в пользу собственника, благодаря которому собственник резервировал старшинство для нового кредитора. Сейчас заинтересованный кредитор вправе требовать от собственника погашения такого поземельного долга.
3. Российскому праву свойственно ослабление акцессорности залога.
Стороны вправе обеспечить залогом будущее основное обязательство, при этом право следования, старшинство залога возникает для отдельных видов залога в момент внесения записи о залоге в реестр, а не в момент возникновения основного обязательства. Судебная практика движется в сторону смягчения стандарта описания основного обязательства в договоре залога, если залогодателем является должник достаточно ссылки на кредитный договор, если залогодателем является третье лицо необходимо доказательства ознакомления его с текстом кредитного договора.
На повестке дня стоит позиция ВС РФ о том, что при прекращении, измененении основного обязательств обеспечение сохраняется, если прекращение, изменение основного обязательства не охватывалось волей действующего добросовестно и разумно кредитора. На приведенной правовой позиции основываются следующие судебные решения. В случае изменения, уменьшения основного обязательства должника из-за банкротства, залогом обеспечивается обязательство до его изменения. Если кредитор успел подать иск об обращении взыскания на предмет залога до ликвидации должник, залоговое правоотношение не прекращается. Таким образом, если кредитор действует добросовестно, все риски несет залогодатель.
Вступила в силу норма ГК РФ, согласно которой при недействительности основного обязательства залог обеспечивает реституционное обязательство. Судебная практика отчасти следует теории, согласно которой после расторжения договора основное обязательство не прекращается, а лишь трансформируется, переходит в ликвидационную стадию. Следовательно, если после расторжения договора договорные обязательство сохраняются, то они, вероятно, обеспечиваются залогом. Речь идет о ссуде, аренде (лизинге), кредите. ВС РФ разъяснил, что плата за пользование данным имуществом, установленная в договоре, неустойка сохраняются до исполнения обязанности по возврату данного имущества. Некоторые суды считают, что данные обязательства должны обеспечиваться залогом.
При измененении основного обязательства залог продолжает обеспечивать прежнее обязательство, если залогодатель не дал свое согласие на изменение обязательства. Наиболее сложные проблемы возникают на практике, когда стороны изменили, увеличили или уменьшили, срок исполнения основного обязательства. ВАС РФ разъяснил нижестоящим судам, как исчислять срок исковой давности по основному обязательству и залогу в случаи увеличения срока до исполнения основного обязательства. Истечение исковой давности по залогу определяется исходя из того, когда бы истекла исковая давность по основному обязательству, если бы срок исполнения основного обязательства, указанный в договоре о залоге, не менялся. Следовательно, срок исковой давности по залоговому правоотношению может истечь к моменту исполнения основного обязательства. ВАС РФ не истолковал, что происходит с обеспечением, если срок до исполнения основного обязательства сокращается. Вероятно, если срок до исполнения основного обязательства сокращается в разумных пределах, то момент начала течения срока исковой давности по основному обязательству и залогу должен совпадать.
ВС РФ разъяснил, что в случае истечения срока исковой давности по основному обязательству, ипотека прекращается. Законодатель expressis verbis не указал, на наш взгляд, допускает ли он изолированную уступку или она должна быть признана недействительной. ВАС РФ допускал обеспечение ипотекой нескольких основных обязательств из кредитных договоров, в случае уступки прав по одному из кредитных договоров, количество ипотек увеличивалось, в приведенном примере стало две ипотеки.
Могут ли стороны соглашения о залоге исключить акцессорность из своих отношений? На наш взгляд, свобода договора может привести к злоупотреблениям со стороны кредиторов, в частности банков, которые будут навязывать невыгодные условия залогодателям, тем самым будет нарушаться баланс интересов сторон. Возможно, нужно признавать подобные соглашения, но суд должен со ссылкой на добросовестность защищать залогодателей.
4. Российская ипотека, удостоверенная закладной, напоминает немецкую оборотную ипотеку. Залогодатель вправе предъявить первоначальному залогодержателю любые возражения. Залогодатель вправе предъявить залогодателю, к которому права перешли по закладной, только возражения, проистекающие из текста закладной. Во избежание повторных платежей по обязательству на закладной делаются отметки о платежах. Российская ипотека, не удостоверенная закладной, акцессорна. Залогодатель может выдвигать против залогодержателя возражения из основного, обеспечительного обязательства, возражения должника при уступке требования.
Для развития рынка ипотечных ценных бумаг необходима относительная независимость ипотеки. Банк, нуждаясь в денежных средствах для выдачи новых кредитов, продает закладные, выпускает облигации, обязательства банка по которым обеспечены залогом недвижимости, ипотекой, т. е осуществляет рефинансирование. Банк вправе уступить права требования, обеспеченные ипотекой, другой организации, которая выпустит облигации, обеспеченные данными правами требования, т. е. осуществит секьюритизацию. Инвесторы заинтересованы в покупке облигаций, когда они уверены в надежности обеспечения. Ипотека надежна, когда ограничены возражения залогодателя, т. е. ипотека относительно независима.
5. Многие ученые считают, что стоит сконструировать в нашем праве институт ипотеки с предельной суммой, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеке, в счет удовлетворения своих требований. Преимущество ипотеки с предельной суммой состоит в том, что при исполнении обязательства, обеспеченного данной ипотекой, ипотека не прекращается, а может в дальнейшем использоваться для обеспечения новых основных обязательств. Использование данной конструкции сокращает временные, финансовые издержки по оформлению новой ипотеки. Рассматриваемый правовой институт позволяет не определять основное обязательство в договоре. Благодаря данному регулированию стороны могут изменять основное обязательство, и это не отразиться на обеспечении.
Необходимо создать механизмы, позволяющие залогодателю прекратить ипотеку с предельной суммой ранее истечения, предложенных в Проекте ГК РФ, тридцати лет. Например, заимствовать нормы французского права о том, что залогодатель вправе прекратить ипотеку, предупредив кредитора за три месяца. Можно предусмотреть, что если в течение, например трех лет, между сторонами не возникает основных обязательств, то ипотека прекращается. Такое регулирование предусмотрено в проекте на уровне соглашения сторон.
Регулирование подобное ипотеки с предельной суммой залогодатель предусмотрел для всех видов залога в п. 2 ст. 339 ГК РФ, но из-за лапидарности регламентации данного правового института, отсутствия согласованности нормы с правилами об отдельных видах залога, данная норма не применяется на практике и отчасти повторяет печальную судьбу генерального залога.
Положительно может быть оценена предлагаемая разработчиками Проекта изменений ГК РФ возможность для залогодателя зарегистрировать ипотеку в пользу собственника, получить в государственном реестре закладную без указания наименования залогодержателя и отправиться на поиски кредитора, который с введением этой новеллы больше заинтересован в выдачи кредита. В целом удачны нормы предложенные разработчиками Проекта изменений ГК РФ об изолированной уступке, однако нужно предусмотреть нормы защищающие залогодателя, ведь при переходе ипотеки цессионарию, ипотека может обеспечивать большее по объему право требование, нежели право требования цедента.