Правовой обычай в правовых системах Востока, Запада и России: вопросы теории и практики

Актуальность исследования. Настоящая работа посвящена изучению
правового обычая (обычая) как особого источника права, по своему
происхождению и иным характеристикам коренным образом отличающегося от
иных источников права (закона, правового прецедента, правовой доктрины,
договора нормативного характера). Из всех источников права обычай,
образующийся стихийно, теснее всего связан с обществом и народом, что
неизбежно накладывает отпечаток на его роль в регулировании общественных
отношений, на эффективность и результативность этого регулирования.
Бесспорно, что, по крайней мере, в древности и средневековье обычай играл
высокую роль во всех правовых семьях. Однако на протяжении последних двух-
трёх сотен лет в российском и западном правоведении отношение к роли и
статусу обычая в современных правовых системах неоднозначно. Так, одни
исследователи периодически пытаются обосновать высокую роль обычая как
источника права и на современном этапе, а другие, напротив, утверждают, что
обычай хотя и не исчезает, но заметно уступает своё место нормативно-правовым
актам, или вовсе рассматривают его как факт. Если заглянуть в современные
российские учебники, посвящённые отраслям российского права, то можно
обнаружить, что обычай в них либо более или менее коротко обсуждается в
главах об источниках права, чтобы далее по тексту больше уже не упоминаться,
либо вовсе не рассматривается (иногда – с краткой оговоркой, что для данной
отрасли права проблема обычаев не актуальна, как в случае с правом социального
обеспечения). Да и отраслевые правоведческие исследования чаще всего исходят
из изучения нормативных правовых актов и не обсуждают вопросы
функционирования обычаев в конкретных исследуемых сферах (в лучшем случае,
изучается правоприменительная или иная практика). Справедливости ради
необходимо отметить, что счастливым исключением являются труды по
гражданскому праву, но и здесь чаще всего обычай как источник права
рассматривается в специальных работах, посвящённых обычаю.
В российской судебной практике, включая практику высших судов, можно
заметить следующую тенденцию. Судьи предпочитают ссылаться на
нормативные правовые акты, а если говорят о практике, то редко уточняют,
является ли упомянутая ими практика обычаем или иной практикой, не
являющейся общеобязательной. Представляется, что к теме настоящей работы
относятся и проблемы применения принципов права и оценочных норм: суды не
всегда в решениях чётко разъясняют своё понимание принципов права и норм,
отсылающих к таким оценочным понятиям, как безнравственное поведение,
садистское обращение с животными и пр.
Соглашаясь, что необходимо рассматривать правовые идеи и явления, не
сужая их до понимания, кажущегося господствующим (что в нашем контексте
означает отказ от западоцентризма), отмечу, что дело здесь не в существовании
некоего общего правового поля1, а в возможности более качественной
экспликации наших же понятий. Поэтому совместное рассмотрение как
российских и западных, так и восточных теорий и практики обычая может помочь
лучше уяснить, что такое обычай как источник права, каковы его признаки,
какова его роль.
Представляется, что немалая часть проблем теории об обычае связана с тем,
что обычай чаще всего рассматривается постольку, поскольку он в тех или иных
случаях эксплицируется (обнаруживается явно) как обычай. Если же
определённые отношения урегулированы, например, законом, то в большинстве
случаев исследователи не рассматривают, поддерживается ли конкретный закон
обычаем, стоит ли за нормой закона норма обычая. Также не всегда обсуждается
вопрос о том, связано ли то или иное толкование закона или иного рационального
источника права с обычаем, особенно когда то или иное толкование является
утвердившимся в правоприменительной практике (хотя и есть отдельные работы
о так называемых правоприменительных обычаях).
Приведённый список проблем избранной области исследования не является
исчерпывающим, но он уже способен показать необходимость всестороннего
Сравнительное правоведение: учеб. пособие. СПб., 2017. С. 5, 7.
изучения обычая с чёткой направленностью – изучать его именно как источник
права, а не как факт. Такое всестороннее изучение невозможно без рассмотрения
на равных началах и – что важно – обобщения в рамках одной работы
теоретических подходов к обычаю как к источнику права в правовых системах
Востока, Запада и России, а также уточнения этих подходов на основе практики.
Цель исследования: на основе доступных автору источников на русском и
английском языках (нормативные источники, правоведческие, социологические и
другие научные книги и статьи, философские трактаты и другие материалы)
выяснить представления об обычае, его восприятие и роль в правовых системах, а
также обобщить достижения восточных, западных и российских подходов к
обычаю.
Задачи исследования:
1. Выявить, с какими понятиями, признаками, свойствами связан обычай с
точки зрения представителей правовых систем Востока, Запада и России, какие
существуют классификации;
2. Определить, с чем в разных правовых культурах связывается
обязательность норм обычая;
3. Выяснить, каково восприятие обычая в разных правовых культурах;
4. Рассмотреть проблему имплицитного (опосредованного другими
источниками права и методами толкования) применения обычая.
Степень разработанности. Первый всплеск интереса к обычно-правовой
проблематике возник в российской науке во второй половине XIX века (хотя и до
этого были некоторые исследования правовых обычаев как источника права, но
чаще в рамках общих трудов в качестве одного из их разделов, например, у Д.И.
Мейера). Этот всплеск интереса к обычному праву был вызван, в основном, двумя
факторами: окончательным покорением Российской Империей Северного Кавказа
и крестьянской и судебной реформами. Появилось немало трудов,
исследовавших, в основном, обычаи народов России (в частности, кавказских
горцев) и крестьянские обычаи, эти исследования имели нередко социолого-
описательный характер (труды П.С. Ефименко, Н.В. Калачова, М.М.
Ковалевского, Ф.И. Леонтовича, С.В. Пахмана, Е.И. Якушкина и др.), но, с другой
стороны, встречались и общетеоретические изыскания, отличавшиеся
определённой глубиной, причём как в качестве отдельных разделов учебников
(нередко довольно больших), так и в рамках специальных трудов, причём обычаи
изучались как теми, кто занимался специально или преимущественно обычным
правом, так и теми, кто обращался к этой тематике в отдельных работах:
Л.С. Белогриц-Котляревский, Ю.С. Гамбаров, Д.А. Дриль, Н.М. Коркунов, А.А.
Леонтьев, Л.И. Петражицкий, В.И. Сергеевич, Е.Н. Трубецкой, Г.Ф. Шершеневич
и многие другие. Также переводились иностранные работы, посвящённые
полностью или частично обычаям (Г. Мэйн, Г. Ф. Пухта и др.).
В советской науке обычаи изучались, чаще всего, антропологами,
социологами, этнографами, историками, применявшими соответствующие
неюридические методы, т.е. обычаи рассматривались как часть культуры,
тенденций общественного развития или истории. Из крупных учёных того
периода, пытавшихся сделать серьёзные теоретические обобщения относительно
обычаев, можно выделить А.И. Першица. Продолжалось изучение обычаев и в
кавказоведении (М.О. Косвен, С.Ш. Гаджиева и др.). Советское правоведение
уделяло обычаю очень мало внимания, считая его исчезающим или вовсе
исчезнувшим «пережитком» (С.Л. Зивс, А.Ф. Шебанов); но при этом
существовали и более нейтральные исследования, посвящённые обычаю в
социалистическом обществе или в зарубежных странах (Я.М. Магазинер, С.А.
Голунский, Е.В. Колесников).
В постсоветский период возрос интерес к обычаю в правоведении, причём
обычаи исследуются как юристами, так и социологами, антропологами,
историками, этнографами в правовом преломлении. При этом, конечно, учёные,
не являющиеся юристами, склонны использовать в большей мере методы своих
наук, не сосредоточиваясь на обычае как на источнике права. Юристы,
исследующие обычаи, либо воспринимают методы неюридических наук, либо
рассматривают обычай в свете законодательства, либо применяют собственно
юридические методы в сочетании с неюридическими. В частности, пишутся
учебники и монографии по социологии и антропологии права. К современным
учёным, изучающим обычаи, можно отнести таких, как: К.А. Алимжан, В.Б.
Безгин, В.В. Бочаров, А.А. Васильев, Ю.И. Гревцов, Р.-М.З. Зумбулидзе, А.И.
Ковлер, А. А. Краевский, И.Б. Ломакина, Г.И. Муромцев, О.А. Плоцкая, А.В.
Поляков, А.И. Поротиков, М.А. Супатаев, Е. В. Тимошина, И.Л. Честнов, Т.В.
Шатковская и др. Также переиздаются и переводятся работы, так или иначе
затрагивающие обычаи (П. Бергер и Т. Лукман, М. Вебер, А.С. Добров, Ж.
Карбонье, Г. Кельзен, Н. Рулан, Ф. К. фон Савиньи, О. Эрлих, труды
дореволюционных учёных и др.).
Нужно отметить, что чаще всего в исследованиях правового обычая и
обычного права обобщающего, общетеоретического характера больше внимания
обращается на российскую и западную правовую теорию, хотя есть некоторые
обобщающие работы, пытающиеся интегрировать знания об обычае, полученные
отечественной и западной наукой, с достижениями востоковедения (например,
Г.И. Муромцев, В.К. Самигуллин, М.А. Супатаев, Д.Ю. Шапсугов); есть также
книги по сравнительному правоведению, которые, в силу своей направленности,
не обобщают знания об обычаях, а лишь показывают место и роль обычая в
разных правовых семьях (Р. Давид, В.И. Лафитский, А.Х. Саидов и др.).
Среди востоковедных исследований, затрагивающих обычаи, нужно
отметить следующих авторов: Х.О. Аушев, Р.И. Беккин, Л.С. Васильев, М.В.
Кича, А.Ю. Коровкина, Е.И. Кычанов, Л.С. Переломов, Л.Р. Сюкияйнен, П.В.
Трощинский, В. Халляк, Ю. Шахт и др. Но, чаще всего, востоковедческие
исследования либо не рассматривают обычаи с юридической точки зрения,
смешивая с такими смежными понятиями, как традиция, либо затрагивают их
фрагментарно. Правда, можно выделить немногочисленные работы, специально
посвящённые обычному праву на Востоке в его соотношении с официальным
правом и отражении в теориях, но эти работы, в основном, пишутся на западных
языках (А. Лайиш, А. Шабана), хотя есть и отечественные исследователи (М.Н.
Суворов, В.О. Бобровников). Многие исследования обобщающего или
необобщающего характера остаются непереведёнными с восточных языков, что
не позволяет использовать их учёным, не знающим эти языки и не являющимися
востоковедами. Такие труды могут использовать востоковеды, но они, как было
отмечено, либо уделяют немного внимания обычаю, либо рассматривают его как
часть культуры.
Таким образом, в правоведении ещё остаются пробелы по изучению
обычаев, которые необходимо восполнять, привлекая как собственно
правоведческие, так и другие исследования, включая востоковедческие. Причём, в
силу малоизученности некоторых аспектов обычно-правовой проблематики и
недоступности трудов на восточных языках, в ряде случаев возникает
необходимость реконструировать сведения о теоретических подходах к обычаю
(особенно остро этот вопрос встаёт в случае изучения шиитской юриспруденции).
Учитывая названные пробелы, настоящая работа делает особый акцент на
экспликации восточных теорий обычая. Вместе с тем, затрагиваются (хотя и более
сжато) западные и российские теории, поскольку без этого невозможно сделать
никаких сравнений и обобщений, желательных для лучшего понимания обычая
как источника права.
Объект исследования: общественные отношения, складывающиеся в связи с
проблематикой обычая в правовых системах Востока, Запада и России.
Предмет исследования. В работе изучаются место и роль обычая в теории и
практике правовых систем Востока, Запада и России.
В работе использованы общенаучные методы анализа, синтеза,
классификации, а также методы формально-юридический и сравнительно-
правовой.
Теоретическая значимость. Настоящее исследование позволит расширить
представления об обычно-правовой теории, а вместе с этим – и представлении об
обычае, его возможных классификациях, роли в разных правовых семьях, о его
месте среди источников права. Данное исследование, проведённое по пути от
рассмотрения отдельных обычно-правовых теорий и практик в разных правовых
семьях к обобщению рассмотренных подходов, может стать началом
обобщающих исследований и научных разработок, а также более эффективных
исследований (в том числе, отраслевых) отдельных проблем права, которые могли
бы активнее привлекать в поле своего зрения разработки обычно-правовой
теории. Углублённое изучение обычая важно и для раскрытия таких
фундаментальных проблем, как, например, проблема правопонимания.
Практическая значимость. Результаты настоящего исследования возможно
использовать в целях совершенствования российской правоприменительной
практики, а также правотворческих подходов в контексте регулирования не
только правового статуса коренных малочисленных народов, но и общественных
отношений всех граждан Российской Федерации.
Положения, выносимые на защиту:
1. Исламская юриспруденция высоко ценит устное слово, доверяя ему
больше, чем письменному, и считает, что исторически непрерывная и
широкомасштабная передача информации обладает бесспорной убеждающей
силой. Поэтому исламскому праву присуща устремлённость закрепить обычно-
правовым путём (а именно путём устной передачи) свои основополагающие
правила, находящиеся в текстах Корана и сунны. Сунна представляет собой
обычай, основание общеобязательности которого заключается в
непосредственной связи с поступками или словами Мухаммада. Исламская
юриспруденция рассматривает обычай как нейтральное понятие, но при этом его
обязательность должна оправдываться либо через предполагаемую передачу
среди людей истинного знания, либо через допущение данного обычая Аллахом.
Согласно Фикху к обычаям могут быть отнесены лингвистические конвенции.
2. В дальневосточной правовой семье основанием общеобязательности
обычая выступает либо связь с авторитетными лицами, либо его создание
социумом стихийным путём. Обычай может выступать в форме как чрезвычайно
детализированных норм, так и в виде лингвистической конвенции, которой
придаётся большое регуляторное значение, или духа постановлений древних
царей. При этом бесспорным доверием пользуется старообразный обычай,
воспринимаемый как социальный регулятор, воплощающий справедливость.
3. Семья общего права, не отрицая роли социума в самостоятельном
создании и наделении обычая общеобязательной силой, формализует признак
срока его существования через привязку к 1189 году, но эта формализация
касается только местных обычаев. Право справедливости в англосаксонском
праве может считаться воплощением духа или общего разума обычаев Англии с
учётом того, что в создании права справедливости определённую роль сыграли
нормы римского и канонического права.
4. В романо-германской правовой семье на теорию обычая оказало влияние
римское право, что и обусловило тот набор признаков и свойств обычая, который
традиционно обсуждается в романо-германской правовой доктрине. Отношение к
обычаю в романо-германской правовой семье неоднозначно, но, в целом,
большим доверием пользуются обычаи, считающиеся общими и старообразными.
Общеобязательность обычая в романо-германской правовой семье связывается
либо с санкцией государства, либо с убеждением социальной группы в его
общеобязательности.
5. На теорию обычая в России большое влияние оказала романо-германская
правовая доктрина, что не воспрепятствовало появлению самобытных и
оригинальных подходов к обычаю. На данный момент главной проблемой
восприятия обычая наукой и правоприменением остаётся рассмотрение обычая
сквозь призму законодательства.
6. Таким образом, общим местом в подходах к обычаю во всех культурах
является представление о его общеобязательности, происхождении в результате
деятельности людей, изменчивости, направленности на регулирование
общественных отношений, а также восприятие как более авторитетных
старообразных обычаев. Основание общеобязательности обычая может
связываться как с социальными процессами, так и с деятельностью конкретных
лиц. Старообразные обычаи могут отражать понимание справедливости и дух
права, быть критерием выявления индивидуального или общественного блага, а
также быть не только конкретными, но и становиться принципами права.
Ориентация на обычай повышает эффективность правового регулирования.
Апробация результатов исследования. Выпускная квалификационная
работа подготовлена на кафедре теории и истории государства и права Санкт-
Петербургского государственного университета. Её результаты прошли
апробацию в следующих формах:
1. Выступления с докладами на научных конференциях:
1.1. Международная научно-практическая конференция «Правотворчество
как индикатор эволюции правовых ценностей: внутригосударственное,
наднациональное и международное измерения». СПб., 23–24 ноября 2018 г. (тема
доклада – «Обычай contra legem: сущность, классификация, взаимодействие с
иными источниками права»);
1.2. Межвузовская научная конференция студентов и молодых учёных
«Роль личности в развитии государства, права и политико-правовых учений:
история и современность». СПб., 2020 г. (тема доклада «Роль личности в
формировании обычая на примере истории развития сунны»);
1.3. Всероссийская научная студенческая конференция «СЕРОВСКИЕ
ЧТЕНИЯ», посвящённая памяти выдающегося учёного Дмитрия Олеговича
Серова (1963–2019). Новосибирск, 30 октября 2020 г. (тема доклада – «Волостные
и инородческие суды Российской Империи в контексте проблемы единства
правовой системы»);
1.4. Международная научная конференция студентов, магистрантов и
аспирантов «I осенние чтения «Молодёжь и право». Минск, 19 ноября 2020 г.
(тема доклада – «О правовом регулировании процессов познания права»).
2. Публикации в научных периодических изданиях и сборниках научных
конференций:
2.1. Волостные и инородческие суды Российской Империи в контексте
проблемы единства правовой системы / Н. А. Кузнецов // Серовские чтения: сб.
науч. тр. Всерос. науч. конф., посвящённой памяти выдающегося учёного
Дмитрия Олеговича Серова (1963–2019 гг.) / отв. ред. Д. А. Савченко, М.
С. Саламатова, Д. С. Васильев; Новосиб. гос. ун-т экономики и упр. –
Новосибирск, 2021. – С. 149–157.
2.2. Обычай contra legem: сущность, классификация, взаимодействие с
иными источниками права / Н. А. Кузнецов // Правотворчество в междунар.,
наднац. и внутригос. измерениях: сб. науч. ст. по матер. работы секции
«Проблемы правотворчества в исслед. молодых учёных» Междунар. науч.-практ.
конф. «Правотворчество как индикатор эволюции правовых ценностей:
внутригос., наднац. и междунар. измерения» / под. ред. И. Л. Честнова; РГПУ им.
А.И. Герцена. – СПб.: Астерион, 2018. – С. 58–74.
2.3. Проблемы действительности обычая в свете его инкорпорирования в
иные источники права / Н. А. Кузнецов // Vox Juris. «Глас Права». – 2021. – Вып.