Контр-гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного
исследования, анализируется степень ее научной разработанности, раскрываются
объект, предмет, цели и задачи исследования, устанавливаются методологические,
теоретические и нормативные основания, обосновывается научная новизна,
теоретическая и практическая значимость диссертации, достоверность результатов
проведенного исследования, формируются положения, выносимые на защиту, а
также сообщается об апробации результатов исследования.
Первая глава «Предпосылки возникновения, правовое регулирование,
понятие и механизм действия контр-гарантии» состоит из четырех параграфов.
В главе проводится ретроспективный анализ истории контр-гарантии, выявляются
причины и тенденции повлекшие возникновение этого правового инструмента.
Приведены факторы, которые влияют на выбор контр-гарантии, как способа
обеспечения обязательства, задачи которые она выполняет.
Первый параграф «Причины возникновения, история контр-гарантии»
посвящен истории контр-гарантии в российском праве, и выявлены трудности в
правоприменении контр-гарантии в различные периоды действия гражданского
законодательства Российской Федерации. Установлено, что внесение изменения в
ГК РФ в 2015 году, в частности, исключение требования о том, что бенефициар
должен быть кредитором принципала, дало возможность существованию контр-
гарантии в российском праве без необходимости создания квази-правовых
конструкций, позволяющих защитить эффективный и нужный инструмент в
международном финансировании. Суды также получили возможность в спорах по
контр-гарантии без сомнений ссылаться на параграф о независимой гарантии
Гражданского кодекса Российской Федерации .
Во втором параграфе «Источники правового регулирования» автором
рассмотрены источники правового регулирования контр-гарантии. Проведен
сравнительный анализ норм о контр-гарантии, содержащихся в национальном
законодательстве Республики Белорусь и Казахстана. Установлено, что основным
источником правового регулирования контр-гарантии является международный
обычай, формализованный в Унифицированных правилах для гарантий по
требованию, утвержденных Международной торговой палатой, и который отнесен
автором к lex mercatoria. В данном параграфе исследовано соотношение
Унифицированных правил и §6 главы 23 Гражданского кодекса Российской
Федерации, определено содержание международного договора Нью-Йоркской
Конвенции ООН “О независимых гарантиях и резервных аккредитивах”, принятой
Генеральной Ассамблеей ООН 11 декабря 1995 года и сфера ее применения.
В диссертационном исследовании определено, что в национальном праве
Российской Федерации отсутствуют нормы, напрямую регулирующие институт
контр-гарантии, и, тем не менее, автор доказывает, что прямое регулирование
контр-гарантии в национальном праве не требуется. Некоторые виды контр-
гарантии относятся к таким односторонним сделкам, которые не вторгаются в
правовую автономию других лиц. Они представляют собой сделку, которая лишь
уполномочивает другую сторону, вручает последней новые права, преимущества
или преференции или ограничивает права самой стороны такой сделки, в связи с
чем, следует признавать право совершать сделки такого рода без оглядки на
наличие или отсутствие в законе или соглашении сторон положений,
закрепляющих соответствующее правомочие. Кроме того, контр-гарантия – это
порождение международной торговой практики и должна развиваться на
международном уровне. Национальное право, регулирующее этот инструмент,
должно быть созвучно с содержанием норм, регулирующих контр-гарантию в
национальных системах других странах, что крайне сложная для реализации
задача. Контр-гарантия относится к lex mercatoria и в связи с тем, что национальное
право не способно быстро и гибко адаптироваться к изменениям в международной
торговле, наилучшим способом достижения эффективности реализации и развития
этого инструмента является унификация и гармонизация национального
законодательства с международными обычаями, регулирующими контр-гарантию.
В третьем параграфе «Понятие контр-гарантии» особое внимание уделено
системному анализу имеющихся определений контр-гарантии в нормах права
зарубежных стран, международных обычаях и международных договорах.
Установлено, что ни одно из имеющихся определений не является полным и
исчерпывающим. Автором проанализированы существенные признаки контр-
гарантии и цели ее выдачи и дано авторское понятие контр-гарантии.
В четвертом параграфе «Механизм действия контр-гарантии» описан
механизм действий контр-гарантии и предложено классифицировать контр-
гарантии на два вида: внутриюрисдикционные и межюрисдикционные контр-
гарантии, отличные по действию и содержанию.
Вторая глава «Форма и содержание контр-гарантии, виды контр-
гарантий и субъекты правоотношений» состоит из трех параграфов.
В развитие положений установленных в первой главе, в первом параграфе
«Виды и содержание контр-гарантии» автором глубоко исследуется содержание
внутриюрисдикционных и межюрисдикционных контр-гарантий. Выделяются
сферы применения указанных видов контр-гарантий, особенности выпуска.
Установлены различия в форме и содержании, обеспечиваемом обязательстве и
правовой природе внутриюрисдикционных и межюрисдикционных контр-
гарантий. При анализе содержания и порядка раскрытия контр-гарантий обоих
видов использованы как типовые формы контр-гарантии, утвержденные
Унифицированными правилами, так и циркулярные письма банков зарубежных
юрисдикций, а также условия выдачи контр-гарантии экспортных агентств России,
Германии и Швейцарии.
В процессе анализа выявляются правовые последствия выдачи прямой
гарантии не по просьбе принципала, делаются выводы о действительности прямой
гарантии вопреки положениям ст.368 ГК РФ. Одним из отличий при выдаче
внутриюрисдикционнойи межюрисдикционнойконтр-гарантии является
определение обязанного перед банком-эмитентом лица. В указанном параграфе
также подробно разбираются три элемента межюрисдикционной контр-гарантии:
просьба контргаранта к банку-эмитенту выдать прямую гарантию; текст прямой
гарантии, в полном соответствии с которым банк-эмитент должен выдать свое
обязательство, и контр-гарантийное обязательство, то есть обязательство
контргаранта оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении требования
банком-эмитентом. Делаются выводы о том, что внутриюрисдикционная контр-
гарантия является разновидностью независимой гарантии, а межюрисдикционная
контр-гарантия является смешанным договором. Логичным является резюме о
необходимости изменений в §6 главы 23 Гражданского кодекса Российской
Федерации в части дополнения норм и включения инструктирующей стороны, как
субъекта гарантийных отношений.
Прирассмотрениисодержаниямежюрисдикционнойконтр-гарантии
проводится системный анализ законодательства, международных обычаев и
судебной практики для определения существенных условий контр-гарантийного
обязательства, выявлены особенности определения срока и суммы контр-гарантии,
описания ссылки на прямую гарантию. Также определяются дополнительные
условия для контр-гарантии, недокументарные условия и «чуждые элементы» и
подразумеваемые условия при подчинении контр-гарантии Унифицированным
правилам. Автором выявлен принцип строгого следования инструкциям
контргарантавпроцессевыпускапрямойгарантии,которыйявляется
существенным в контр-гарантийной сделке, что обусловлено множественностью
субъектов в механизме контр-гарантии и необходимостью соответствия прямой
гарантии требованиям бенефициара, а также отсутствием коммуникации между
принципалом и банком-эмитентом.
Проведя анализ содержания межюрисдикционной контр-гарантии, автор
делает вывод, о том, что прямая гарантия не является для контр-гарантии
обеспечиваемым обязательством. Контр-гарантия выдается не на случай
неисполнения обязательства банком-эмитентом платежа по прямой гарантии.
Контргарант гарантирует оплатить сумму контр-гарантии при предъявлении
требования по прямой гарантии, и межюрисдикционная контр-гарантия закрепляет
собственное обязательство контргаранта, которое у него возникает в связи с тем,
что он дает инструкции по выпуску прямой гарантии. Это обязательство
контргаранта, связано с предъявлением требования по прямой гарантии, но, оно
никак не связано с тем, исполнил ли банк-эмитент обязательство по оплате по
прямой гарантии или нет, то есть межюрисдикционная контр-гарантия не
обеспечивает оплату сумм по прямой гарантии, а обеспечивает выплату по
требованию при раскрытии прямой гарантии.
Кромеделенияконтр-гарантийнавнутриюрисдикционныеи
межюрисдикционные в диссертационной работе исследуются возможность
деления контр-гарантии на виды по другим основаниям. Исходя из цели выдачи
контр-гарантии, резюмируется, что контр-гарантия не может быть отзывной.
Контр-гарантии могут быть как условными, так и безусловными. Вопрос
трансферации контр-гарантии неоднозначно решается и зависит от применения к
контр-гарантии Унифицированных правил. В случае, если к контр-гарантии не
применяется ст.33 Унифицированных правил №758, то она может быть
трансферабельной.
Во втором параграфе «Форма контр-гарантии» автор выявляет два
подхода в российском праве о соблюдении требований к письменной форме сделки
документа, выполненного в электронной форме, автор делает вывод, что
преобладание либерального подхода в толковании соблюдения письменной формы
сделки при использовании электронного документа позволяет считать требования
российского законодательства к контр-гарантии, направленной по S.W.I.F.T., в
части формы сделки соблюденными.
В связи с многослойностью отношений, возникающих при выдаче контр-
гарантии, в третьем параграфе «Субъекты отношений при выдаче контр-
гарантии» автором конкретизированы права и обязанности субъектов контр-
гарантийных правоотношений.
Третья глава «Правовая природа контр-гарантии» состоит из четырех
параграфов.
Впервомпараграфе«Отнесениеконтр-гарантиикспособам
обеспечения обязательств. Функции контр-гарантии» поднимается спорный
вопрос о возможности отнесения контр-гарантии к способам обеспечения
обязательств. Несмотря на то, что раскрытие контр-гарантии напрямую не связано
с неисполнением обязательства должником, автором делается вывод, что контр-
гарантияявляетсяспособомобеспеченияобязательства.Вработе
систематизируютсяфункцииконтр-гарантии,которымиявляются:
обеспечительная, платежная и стимулирующая.
Наосновеконцептуальныхнаучныхисследованийоботнесении
независимой гарантии к односторонним сделкам или договору во втором
параграфе «Контр-гарантия как договор» приводятся доводы о различных
подходах к категоризации внутриюрисдикционной и межюрисдикционной контр-
гарантии. Так, установлено, что внутриюрисдикционная контр-гарантия является
одностороннейсделкой,амежюрисдикционнаяконтр-гарантияявляется
обязательственным двусторонним договором.
Втретьемпараграфе«Отличиеконтр-гарантииотдругих
инструментов»путемсравненияконтр-гарантиисдругимиправовыми
сущностями и инструментами автор доказывает, что контр-гарантия не является
агентским договором, рамбурсным обязательством, разновидностью договора
комиссии, гарантиейindemnity, встречным аккредитивом и отличается от
авизования гарантии. В ходе анализа были изучены концепции правовой природы
контр-гарантии,изложенныероссийскими,французскими,немецкимии
американскими авторами, и принято во внимание прецедентное право, указанных
государств. Таким образом, автором установлено, что правовая природа
внутриюрисдикционной контр-гарантии как одностороннего обязательства,
определяется как разновидность независимой гарантии, а правовая природа
межюрисдикционнойконтр-гарантиикакконгломерированногодоговора
состоящего из договора о выдаче прямой гарантии и контр-гарантии (как гарантии
по требованию, согласно которой контргарант обязуется компенсировать расходы
банка-эмитента в указанном размере и в определенные сроки при предъявлении
надлежащего требования).
В четвертом параграфе «Фактический состав и кауза контр-гарантии»
автором установлено, что существуют различия в фактическом составе контр-
гарантийного обязательства во внутриюрисдикционной и межюридикционной
контр-гарантий. Контр-гарантийное обязательство в межюрисдикционной контр-
гарантии возникает из фактического состава в который входят следующие
юридические факты:предоставление оферты контргарантом; акцепт банка-
эмитента в форме конклюдентных действий, выпуска прямой гарантии; факт
предъявления требования бенефициаром по прямой гарантии, факт предъявления
требования банком-эмитентом по контр-гарантии.
Длявнутриюрисдикционныхконтр-гарантийхарактерендругой
фактический состав возникновения контр-гарантийного обязательства. В него
входяттриюридическихфакта:выдачаодностороннегообязательства
контргарантом, оплата банком-эмитентом по прямой гарантии и предъявление
требования банком-эмитентом по прямой гарантии.
Отдельное внимание в диссертационном исследовании уделено каузе контр-
гарантии. Установлено, что контр-гарантия как смешанный договор содержит две
каузы. Целью соглашения о выдаче является получение прямой гарантии от банка-
эмитента за плату, а целью контр-гарантийного обязательства является
обеспечение выдачи прямой гарантии и компенсация расходов банка-эмитента.
Заключение договора контр-гарантии порождает два обязательства, сторонами
которых являются контргарант и банк-эмитент. Основаниями данных обязательств
является денежная сумма, уплачиваемая контргарантом за выдачу прямой гарантии
и прямая гарантия (как встречное исполнение) выпущенная банком-эмитентом как
основание для возникновения контр-гарантийного обязательства. Обязательство
банка-эмитента по выдаче прямой гарантии и контр-гарантийное обязательство
являются каузальными обязательствами.
Четвертая глава «Раскрытие контр-гарантии и прекращение ее действия»
состоит из трех параграфов. Глава посвящена определению правового положения
всех субъектов контр-гарантийной сделки в процессе развертывания контр-
гарантийного обязательства, предъявления требования банком-эмитентом и после
него.
В первом параграфе «Предъявление требования по контр-гарантии,
платеж»авторомдоказываетсяобусловленностьвозникновенияконтр-
гарантийного обязательства раскрытием прямой гарантии. При предъявлении
требования по контр-гарантии банк-эмитент должен указать информацию о том,
что им получено надлежащее требование по прямой гарантии. Эта правовая связь
еще раз подтверждает тот факт, что контр-гарантия является не просто платежным
инструментом, а способом обеспечения обязательства, который раскрывается,
срабатывает и разворачивается в полном объеме только в случае наступления
условия права (condicio juris) – раскрытия прямой гарантии, которая, в свою
очередь, обеспечивает исполнение обязательств принципалом.
Факт раскрытия прямой гарантии в силу правовой природы контр-гарантии не
является условием, которое стороны могут исключить из условий сделки. Это
необходимый и обязательный элемент фактического состава контр-гарантии. Такое
условие не является условием по смыслу ст. 157 ГК РФ. То есть если даже в тексте
контр-гарантии отсутствует указание на обосновывающее заявление банка-
эмитента или на то, что требование по прямой гарантии должно быть получено, тем
не менее, контр-гарантия должна разворачиваться только при наличии данного
юридического факта. В случае, если банк-эмитент предъявил требования по контр-
гарантии, и при этом прямая гарантия не раскрылась, у контргаранта есть
основание, отказать в оплате по требованию.
Определено, что под представлением в контр-гарантии понимается вручение
гаранту документа по гарантии. Истечение срока контр-гарантии является
юридическим фактом невозможности предъявления требования по контр-гарантии
как в соответствии с Унифицированными правилами, так и в соответствии с
п.1 ст.376 ГК РФ.
Отмечается,чтобанк-эмитентполучаетконтр-гарантиюкак
трансформированное в документарную форму регрессное требование, которое он
имел бы к контргаранту в силу инструкций о выдаче прямой гарантии.
Одновременно он получает профит во времени и может требовать оплаты по контр-
гарантии до того как произведет платеж по прямой гарантии. Указанный
экономическийэффектприналичииконтр-гарантиитакжеявляется
стимулирующим фактором для выдачи банком-эмитентом прямой гарантии под
контр-гарантию.
Во втором параграфе «Принцип независимости гарантии и контр-
гаратии» особое место отнесено анализу независимости контр-гарантии и ее
пределов. В ходе сравнения подходов к независимости контр-гарантии в различных
юрисдикциях автором делается вывод, что к контр-гарантии практически не
применимы пределы независимости гарантии, выработанные в практике
российских судов, так как контргарант в силу независимости контр-гарантии как
от прямой гарантии, так и от основного обязательства, не вправе отказать в выплате
поконтр-гарантии принеправомерном требовании бенефициара.При
предъявлении мошеннического требования бенефициаром по прямой гарантии у
контргарантаотсутствуютинструменты,позволяющиепротивостоять
необоснованной выплате. Практически отсутствует возможность приостановления
платежа. Единственным инструментом защиты является взыскание с бенефициара
убытков, причиненных неправомерным требованием.
В третьем параграфе «Прекращение контр-гарантии» установлено, что
положения ГК РФ не содержат исчерпывающий перечень оснований прекращения
независимойгарантиии,какследствие,контр-гарантии.Необходимо
предусмотреть в ГК РФ прекращение гарантии в связи с наступлением такого
обстоятельства, при котором не осталось суммы, которая могла бы быть выплачена
по гарантии, что не равно уплате всей суммы независимой гарантии, так как
исчерпание суммы не всегда связано с платежом по гарантии.
Автором выделено специальное основание прекращения контр-гарантии, это
ее прекращение при уступке прав по прямой гарантии в случае отсутствия условия
о трансферации контр-гарантии.
В заключении подводятся итоги проведенного исследования и излагаются
основные выводы.